Следующее, что, на наш взгляд, является важным, это обстоятельства задержания и ареста судна NORSTAR по решению властей Италии. Как упоминали выше, судно было задержано и арестовано в порту Испании по ходатайству Италии, то есть во внутренних водах государства, однако за деятельность, которую судно осуществляло в открытом море. Трибуналу необходимо было разобраться в данных обстоятельствах и определить, нарушена ли статья 87 Конвенции. Панама утверждала, что бункеровка в открытом море включается в свободу судо-ходства (fall within the freedom of navigation). Против данного утверждения Италия не возражала, и с этим согласился Трибунал. Следует отметить, что бункеровка - это не новый вид деятельности государства в открытом море по открытому перечню свобод согласно части 1 статьи 87 Конвенции, а деятельность, включенная в право свободы судоходства.
Открытое море - это часть мирового океана, на которую не распространяется суверенитет и, как следствие, юрисдикция ни одного из государств, кроме как государства флага судна. Считается ли арест судна, причалившего в пору, нарушением свободы судоходства (freedom of navigation) в открытом море? Согласно мнению Италии, это невозможно по следующим причинам. Вмешательство государства в плавание иностранного судна в открытом море происходит посредством принудительных действий или какого-либо другого вида физического вмешательства в движения судна. Ещё в 1921 году постоянно действующий Между-народный суд в деле Wanderer между Великобританией и Соединенными Штатами определил: «фундаментальный принцип
международного морского права в том, что ни одна нация не может осуществить право посещения и обыска иностранных судов, преследующих законное плавание в открытом море, кроме как во время войны или по специальному соглашению» [2, с. 47].
Кроме того, прецедентное право Трибунала показывает, что в случае нарушения части 1 статьи 87 Конвенции факты, как пра-вило, связаны с поведением, которое влечет за собой физическое вмешательство в судоходство иностранного судна.
В деле судна ARTIC SUNRISE нарушение статьи 87 заключалось в остановке, расследовании, инспекции, задержании и аресте судна ARTIC SUNRISE. В деле судна SAIGA обжалованное поведение состояло, inter alia, в атаке судна SAIGA и его экипажа в исключительной экономической зоне Сьерра- Леоне, последующем задержании и аресте, выгрузке груза [2, с. 44].
То есть позиция Италии строилась на том, что допустимо рассматривать нарушение права свободы судоходства, включающего в себя бункеровку, только в случае принудительных, в том числе физических, действий (enforcement) государства по отношению к иностранному судну в открытом море. Арест судна NORSTAR произошел в порту Испании, судно стояло причаленное к причальной стенке на протяжении более трех месяцев до самого ареста.
Панама, в свою очередь, такое поведение Италии предлагала рассмотреть с другой точки зрения. Может ли государство распространять свою юрисдикцию и давать оценку деятельности судна, которое в момент осуществления такой деятельности находится вне его юрисдикции? Италия нарушает принцип экстерриториальности, присущий открытому морю [2, с. 48].
Для того чтобы разобраться в данном вопросе, Трибунал изучил все документы Италии, на основании которых был произве-ден арест во внутренних водах Испании, при этом Италия настаивала на том, что деятельность, которая была криминализирована, не касалась бункеровки в открытом море, а содержала состав преступления - уклонения от уплаты налогов, совершенного на тер-ритории Италии.
Кроме того, Италия в ходе судебных слушаний согласилась с тем, что так называемый «chilling effect» (эффект охлаждения) может составлять часть принудительных действий (short part of enforcement action) и считаться нарушением статьи 87 Конвенции. В этом отношении Италия в качестве примера указала: «это происходит, когда часть законодательства, позволяющая осуществлять экстерриториальную судебную юрисдикцию, в описании и, следовательно, криминализации определенного поведения в открытом море. Например, для того чтобы исключить поведение судна, которое сдерживает себя от пересечения тех участков моря, где применимо экстерриториальное законодательство, может иметь отношение к нарушению статьи 87 Конвенции. При этом Италия указала, что её решение об аресте, как обеспечительная мера в уголовном деле, не является обнародованным и общеизвестным документом. Кроме того, согласно внутреннему праву оно предусматривает свою процедуру секретного принятия и внезапного осуществления с целью выполнения задач уголовного расследования, поэтому в решении Италии об аресте отсутствует так называемый «chilling effect» [2, с. 54].
В отношении осуществления экстерриториальной юрисдикции Италия утверждает, что расширение экстерриториальной юрис-дикции может быть запрещено в соответствии с другими положениями Конвенции, например статьи 89, но не с точки зрения положений статьи 87, о нарушении которой заявлено. По мнению Италии, даже если предположить, что она расширила сферу своей юрисдикции в решении об аресте экстерриториально, без конкретного вмешательства в свободу судоходства такое поведе-ние не будет нарушать статью 87 Конвенции [2, с. 38].
По нашему мнению, Трибунал в своём решении по делу судна NORSTAR сделал более глубокий вывод о том, что представ-ляет собой нарушение принципа свободы судоходства. Трибунал определил, что свобода судоходства - это право, которое нахо-дится вне суверенитетов и юрисдикций, - это первично; должно ли и может ли оно быть нарушено только в случае осуществление принудительных (физических) действий государства против иностранного судна в открытом море - это вторично. Оценивая решение властей Италии об аресте судна NORSTAR, Трибунал пришел к выводу, что было нарушение свободы судоходства, закрепленной в статье 87 Конвенции.
По мнению Трибунала, не имеет значения, был или нет осуществлен «chilling effect» в документах Италии, предоставляющий право этому государству распространить свою юрисдикцию на деятельность судна в открытом море. Независимо от этого эффекта любое действие, которое предусматривает своим предметом деятельность иностранного судна в открытом море под юрисдикцией государства, не являющегося государством флага судна, составляет нарушение свободы судоходства, за исключением исключительных случаев, прямо предусмотренных в Конвенции и других международных договорах. Принцип исключительной юрисдикции государства флага является неотъемлемым компонентом свободы навигации в соответствии со статьей 87 Конвенции. Этот принцип запрещает не только осуществление принудительной юрисдикции в открытом море государства иного, чем государство флага, но также распространяется на его предписывающую юрисдикцию, на законную деятельность, выполняемую иностранными судами в открытом море. Поэтому Трибунал не смог принять доводы
Италии о том, что статья 87 не касается территориальности или экстерриториальности, а скорее является помехой в навигации и что экстерриториальность не является тестом в оценке нарушения статьи 87. Если государство применяет свой уголовный или таможенный закон к открытому морю и криминализирует деятельность, выполняемую иностранным судном в этой связи, это будет представлять собой нарушение статьи 87 Конвенции, если это не оправдано самой Конвенцией или другими международными договорами. Это было бы так, даже если государство воздерживалось бы от принудительного исполнения этих законов в открытом море [2, с. 58].
Деятельность судна NORSTAR была разложена Трибуналом по сути на следующие элементы:
- дизельное топливо и масла были куплены освобожденными от налогов в итальянском порту и загружены на судно NORSTAR*,
- судно NORSTAR бункеровало мегаяхты за пределами территориального моря Италии;
- мега-яхты возвращались в итальянский порт или другие порты стран Европейского Союза, не декларируя наличие дизельного топлива/масла.
Трибунал установил, что хотя первый и третий элементы могли иметь место на территории Италии, второй элемент произошел за пределами территориального моря Италии, то есть в открытом море.
Ранее мы упоминали о ещё одном заявлении Панамы, связанном с нарушением свободы судоходства, которое ею было пред-ставлено как право не только пересекать открытое море, но и иметь к нему постоянный доступ.
По данному требованию об определении места выполнения свободы судоходства Трибунал сделал следующий вывод. Кон-венция предусматривает сложный режим навигации. Навигационные права, которыми пользуются иностранные суда, различаются в различных морских зонах. Свобода судоходства распространяется как на открытое море, так и на исключительную эконо-мическую зону в соответствии с частью 1 статьи 58 Конвенции.
Трибунал отмечает, что государство осуществляет суверенитет в своих внутренних водах. Иностранные суда не имеют права плавания, если это не предусмотрено Конвенцией или другими нормами международного права. Поэтому стремление интерпретировать свободу навигации как охватывающую право покидать порт и получить доступ к открытому морю несовместимо с правовым режимом внутренних вод. Требования Панамы в этой части не применимы к статье 87 Конвенции [2, с. 34].
Хотелось бы остановиться на других моментах рассмотренного дела, которые хотя и не составляли ключевое бремя доказыва-ния каждой из сторон, однако являются ценными с точки зрения правильного применения положений Конвенции.
Например, в своем заявлении Панама утверждала, что Италия также нарушила часть 2 статьи 87 Конвенции, которая пред-усматривает, что все государства осуществляют эти свободы (предусмотренные частью 1 статьи 87), должным образом учитывая заинтересованность других государств в пользовании свободой открытого моря, а также должным образом учитывая права, предусмотренные настоящей Конвенцией в отношении деятельности в Районе.
Панама настаивала на том, что стандарт «должным образом» (due regard) требует от всех государств, осуществляя свои сво-боды в открытом море, учитывать интересы других государств и воздерживаться от действий, препятствующих осуществлению другими государствами параллельно своих свобод в открытом море.
В отношении части 2 статьи 87 Конвенции Италия заявила, что обязательство должным образом учитывать права других государств, в соответствии с данными положениями, возлагается именно на государства, которые осуществляют данные свободы, предусмотренные частью 1 статьи 87 Конвенции. Поэтому Панама, а не Италия, ссылалась на свободу судоходства по части 1 статьи 87, и должна выполнять данное право согласно части 2 статьи 87 Конвенции.
Трибунал поддержал позицию Италии в правильном понимании связи части 1 и части 2 статьи 87 Конвенции.
В одном из своих документов Италия обосновывала возможность ареста судна NORSTAR, руководствуясь доктриной кон-структивного присутствия и преследования по горячим следам (constructive presence doctrine and hot pursuit). Доктрина конструктивного присутствия позволяет прибрежному государству применять свою юрисдикцию над иностранными судами, действующими совместно с другим судном (контактное судно), или самолетами, нарушившими законы прибрежного государства в водах, над которыми прибрежное государство может осуществлять юрисдикцию. Для того чтобы осуществлять юрисдикцию над «материнским судном», «контактное судно» должно физически присутствовать в водах прибрежного государства или быть предметом юрисдикции прибрежного государства согласно доктрине преследования по горячим следам. После того, как преследование «материнского судна» началось, оно может продолжаться до тех пор, пока оно не перестанет быть непрерывным или пока «материнское судно» не войдет в территориальные воды другого государства.
Панама утверждала, что данная доктрина в документах по аресту судна NORSTAR была представлена так, что судно NORSTAR - «материнское судно», а мега-яхты, которые были ею забункерованы, - «контактные суда», которые после бункеровки возвращались в территориальное море Италии, тем самым вступили в контакт с юрисдикцией прибрежного государства и были предметом преследования по горячим следам. По мнению Панамы, использование данной док-трины Италией само по себе показывает, что судно NORSTAR не было арестовано за деятельность в территориальных водах Италии [2, с. 18].
Италия опровергала данный аргумент тем, что выполнение данной доктрины предполагает осуществление ареста судна именно в открытом море, чего никогда не было, судно было арестовано во внутренних водах Испании. Трибунал согласился с мнением Италии.
Следующий аргумент Панамы не нашел своего отражения в решении Трибунала, однако, по нашему мнению, в целях изуче-ния практики применения Конвенции заслуживает внимания. Статья 3 проекта статей об ответственности государств за междуна-родно-противоправное деяние определяет, что квалификация деяния государства как международно-противоправного опреде-ляется международным правом. На такую квалификацию не влияет квалификация этого деяния как правомерного по внутреннему праву. Панама, трактуя данную норму, указывает, что государству не разрешено использовать суверенное право как основание для оправдания ареста судна за действия, имеющие место за пределами юрисдикции такого государства.
В деле S.S. «Wimbledon» постоянно действующий Международный Суд отклонил аргументы Германии о том, что прохожде-ние судна через Кельнский канал составляет нарушение приказов о нейтралитете Германии. В этом деле приказы о нейтралитете не могли превалировать над соглашением о мире, по которому Германия обязана разрешать прохождения судна через Кельнский канал. Международный суд указал: «это общий принцип международного права, что над отношениями, которые регулируются между сторонами договором, не могут превалировать нормы муниципального права» [7, с. 15].
Панама, ссылаясь на данный прецедент и на проект статей об ответственности государств, указала, что если она с Италией является участницей Конвенции по морскому праву, то договоренности по договору не могут быть нарушены применением вну-треннего права.
Данный аргумент Панамы не нашел своего ответа в возражениях Италии и объяснения в решении Трибунала.
Выводы
Считаем, что данная статья будет являться продолжением серии публикаций по правоприменительной практике Трибунала, основанной на положениях Конвенции ООН по морскому праву 1982 года, правильность применения которой имеет важное значение для Украины.