в) Свойство, или afffinitas. - В семейном праве известное значение имело родство по свойству (affinitas), или родство между мужем и когнатическими родственниками жены и между женой и когнатическими родственниками мужа. Близость родства по свойству исчислялась по тем же принципам, как и близость когнатического родства.
.5 Отношения между матерью и детьми
И.Б.Новицкий отмечал, что отношения между матерью и детьми глубоко различны, в зависимости от того, состоит ли мать в браке cum manu или в браке sine manu с отцом детей. Мать, состоящая в браке cum manu, для детей является loco sororis и вместе с ними подчинена власти своего мужа (или его paterfamilias, если муж состоит in patria potestate), на равных с детьми началах она наследует после мужа; взаимное право наследования соединяет ее в качестве агнатки детей с теми из них, которые вышли из patria potestas мужа. В качестве агнатов ее сыновья осуществляют над нею опеку после смерти мужа. После связи paterfamilias со своими подвластными, связь матери с детьми была наиболее тесной.
В браке sine manu было все наоборот: мать юридически не связана с детьми. Она остается агнаткой своих старых агнатов, то есть является членом своей старой семьи, где она наследует и члены которой наследуют после нее. В таком браке мать не является членом семьи своих детей. Однако подобно тому, как с течением времени была значительно смягчена юридическая отчужденность мужа и жены в браке sine manu, она была почти устранена в отношениях между матерью и детьми, рожденными от брака sine manu. Когнатическая, кровная связь стала постепенно служить основанием права матери на совместное проживание с нею несовершеннолетних детей, находившихся под опекой постороннего лица или даже in patria potestate мужа, с которым мать была в разводе, позднее даже на осуществление матерью опеки. Матери было предоставлено право на алименты от детей, детям было воспрещено предъявлять к матери инфамирующие иски, привлекать ее к суду без разрешения магистрата, beneficium competentiae стал ограничивать пределы ее имущественной ответственности перед детьми. Наконец, сенатусконсульты , а затем императорские конституции установили и последовательно расширили допущенные претором взаимные права наследования детей и матери, состоявшей в браке sine manu.
.6. Отношения между отцом и детьми
Отношения между отцами с детьми были построены иначе. Для этих отношений было безразлично, состоял ли отец в браке cum manu или sine manu. Дети всегда находятся под властью отца, in patria potestate. Первоначально эта власть была безграничной, но в связи с развитием рабовладения и распада прежней крестьянской семьи и развития ремесел в городах начала смягчаться. Сыновья все чаще стали вести самостоятельное хозяйство. Наряду с этим, сыновья приобретают самостоятельное положение в постоянной армии и в государственном аппарате. Уже в древнейшее время власть paterfamilias над личностью детей умерялась воздействием семейного совета, суждения которого не были юридически обязательны, но и не могли, в соответствии с общественными воззрениями, игнорироваться при наложении на детей суровых наказаний. В конце же республики и в начале периода империи был введен ряд прямых ограничений прав paterfamilias на личность детей. Право продавать детей было ограничено случаями крайней нужды и распространялось только на новорожденных детей. Упразднено было право выбрасывать детей. Императорский указ IV в. приравнял убийство сына ко всякому parricidium. Согласно другому, более раннему (II в. н.э.) указу, власти могли принудить отца освободить сына от patria potestas. Наконец, за подвластными детьми было признано право обращаться к магистрату extra ordinem с жалобами на paterfamilias, а также право требовать алименты. В сфере имущественных отношений подвластные дети были, по-видимому, рано допущены к совершению сделок от своего имени. Но все права из таких сделок (так же, как из сделок рабов, совершавшихся ex persona domini) возникали для paterfamilias. Обязанности же из этих сделок для paterfamilias не возникали. Совершенные подвластными деликты служили основанием для actiones noxales против paterfamilias о возмещении вреда или выдаче подвластного потерпевшему для отработки причиненного им вреда. Одновременно с последовательным ограничением власти мужа над женой, с одной стороны, и параллельно с расширением круга юридических последствий из сделок рабов, с другой, осуществлялся и процесс постепенного признания имущественной право - и дееспособности подвластных детей. Претор стал предоставлять против paterfamilias такие же actiones adiecticiae qualitatis из сделок подвластных, какие он предоставлял на основании сделок рабов. Но сами подвластные, после того как они становились personae sui iuris, стали признаваться ответственными по этим сделкам не iure naturali, как рабы, a iure civili. В то же время если пекулий, который нередко выделялся подвластному сыну, продолжал признаваться имуществом paterfamilias, так называемый peculium profecticium, то появились определенные группы имущества, права на которые стали возникать в лице не paterfamilias, а подвластного сына. Таким имуществом была признана постановлением Августа, а может быть, Цезаря, под влиянием создания постоянной профессиональной армии, военная добыча, а равно и все имущество, приобретенное сыном в связи с его военной службой: paterfamilias был не вправе отобрать это имущество у сына, сын не только свободно пользуется этим имуществом, он вправе и распоряжаться им, в частности завещать (сначала во время пребывания на военной службе, а начиная со II в. независимо от момента составления завещания). Однако в случае смерти сына без завещания это имущество переходит к отцу, и притом iure peculii, без обременения отца обязательствами умершего сына. Правила, сложившиеся в период принципата для имущества, приобретенного сыном на военной службе, были в период империи, в связи с созданием большого административного аппарата принцепса, перенесены и на имущества, приобретенные на гражданской службе: государственной, в придворных или церковных должностях. Так, с IV в. н.э. постепенно сложилось peculium quasi castrense. После смерти матери, состоявшей в браке sine manu, право на наследование получали дети, однако притязания со стороны paterfamilias сохранялись. Только в IV в. было объявлено, что имущество принадлежит детям, а paterfamilias получал право на пожизненное пользование и управление им. В дальнейшем в такое же положение были последовательно поставлены имущества, унаследованные от родственников с материнской стороны. Развитие завершилось постановлением, что paterfamilias сохраняет право собственности лишь на то состоящее в обладании детей имущество, которое либо приобретено ex re patris, на средства отца, либо получено contemplatione patris, т.е. от третьего лица, желающего создать известную выгоду для paterfamilias, а также на имущество, которое отец передал подвластным, желая подарить его, но которое оставалось собственностью отца вследствие недействительности сделок между ним и подвластными детьми. Это - bona profecticia. Все остальные имущества, bona adventicia, принадлежат подвластному, который вправе распорядиться ими при жизни и лишь не вправе завещать эти имущества, переходящие после смерти подвластного к отцу, но уже iure hereditario, обременяя отца входящими в состав этого имущества обязанностями.
1.7 Прекращение PATRIA POTESTAS
potestas прекращалась с естественной или гражданской смертью pater familias или с эмансипацией лиц alieni juris, добившихся высокого положения на общественной службе, или же при недостойном поведении отца. Физическая смерть лиц alieni juris всегда погашала отцовскую власть, а физическая смерть отца погашала эту власть лишь над лицами, находящимися с ним в первой степени родства, т.е. над его агнатическими родственниками из класса sui. Агнатические родственники более отдаленных степеней родства только меняли pater familias: они оставались под patria potestas лица, через которое было связано с умершим pater famiias. Patria potestas погашалась и в случае capitis deminutio maxima и media независимо от того, шла ли речь о capitis deminutio лиц alieni juris или о capitis deminutio главы семьи. Такое же действие на patria potestas оказывала и так называемая capitis deminutio minima. По установлениям римского права, capitis deminutio minima наступала при каждом изменении положения в семье: minima est capitis deminutio, cum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis conmutatur: quod accidit in his, qui adoptantur, item in his quae coemptionem faciunt, et in his qui mancipio dantur quique ex mancipatione manimittantur. Наиболее частым случаем погашения отцовской власти при жизни pater familias и лиц alieni juris была эмансипация, или освобождение от отцовской власти по воле главы семьи. В древние времена эмансипация содержала элементы наказания, так как эмансипированное лицо оставалось без семейной защиты и предоставлялось самому себе. Позднее, эмансипация превратилась в привилегию для лиц alieni juris, наиболее способных и находчивых. Формой эмансипации была тройная фиктивная продажа мужчины и одна фиктивная продажа женщины. В постклассическое время эмансипация совершалась рескриптом императора и путем заявления pater familias, зафиксированного соответствующим государственным органом. Законная эмансипация, или освобождение от власти отца силой закона в старое время наступала в случае, когда лица alieni juris получали статус жреца Юпитера или жрицы богини Весты. По Юстиниану, эмансипация наступала и тогда, когда лица alieni juris достигали высокого государственного статуса патрициев, консулов, префектов преторианцев, городских префектов и т.д. Наконец, patria potestas могла быть погашена при недостойном поведении отца. Считалось, что он недостоин отцовской власти, если выбросил своего ребенка, сводничал в отношении своей дочери или заключил инцестуозный брак.
Глава 2. Узаконение и усыновление
2.1 Усыновление
, или усыновление чужого ребенка, чаще происходило в древнем Риме. Тогда римские бездетные граждане, по экономическим соображениям или для продолжения семьи и семейного культа усыновляли детей своих родственников или пролетариев. Древнейшая форма adoptio была очень запутанной.
Как отмечает Н.Н.Трухина, для adoptio мальчика требовалась тройная, а для adoptio девочки одна фиктивная манципация. После манципации pater adoptans, или усыновитель, и прежний pater familias должны были явиться к магистрату и в фиктивном процессе добиться решения о присоединении ребенка к новой семье pater adoptans. В классическом и постклассическом праве процедура усыновления была отрегулирована лучше. Было установлено, что усыновитель должен быть старше усыновленного не менее, чем на 18 лет. Адопция совершалась или рескриптом императора или подтверждалась записью, составленной соответствующим государственным органом. Сама адопция могла быть adoptio plena или adoptio minus plena. При adoptio plena усыновленное лицо прерывало все связи с прежним семейством, а при adoptio minus plena усыновленный получал все права в семье усыновителя, но не терял основных прав в семье родного отца. Была ритуальной формой усыновления лица мужского пола sui juris. При акте adrogatio, который происходил перед comitia calata1, усыновляемый отрекался от своей семьи, от своего семейного культа и переходил в семью усыновителя. С связи с тем, что при адрогации прекращалась правоспособность усыновляемого лица, перед актом адрогации должны были быть урегулированы имущественные отношения, в которых находились усыновляемые перед этим действием. Когда comitia calata перестала созываться, адрогация дозволялась рескриптом императора. С того же времени могли быть адрогированы и женщины. Для законной адрогации требовалось, чтобы усыновитель был не моложе 60 лет, не имел ни родных, ни усыновленных детей, он должен был быть не беднее усыновляемого и, если речь шла об адрогации малолетнего лица sui juris, должен был гарантировать этому лицу, что не эмансипирует его.
Во время императора Константина была введена и legitimatio, или узаконивание как новая форма установления отцовской власти. Legitimatio применялась для утверждения отцовской власти над собственными детьми, рожденными в конкубинате (liberinaturales). Такие дети могли быть уравнены в правах с детьми, рожденными в римском браке, или при заключении дополнительного брака между родителями детей (subsequens matrimoniam), или отдачей детей на службу в курию (oblatio curiae), или по милости принцепса (rescriptum principis), путем издания специального указа императора. К этому можно было прибегнуть, если вступление в брак невозможно по уважительным причинам, например в случае смерти матери.
.3 Личное положение лиц alieni juris
В сохранившихся частях leges regiae власть отца над ребенком обоснована следующим образом: власть над сыном Ромул вручил отцу, причем пожизненно. Отец мог бросить сына в темницу, избить, отправить на сельскохозяйственные работы, убить. Кроме того, отец мог продать сына в рабство. И даже больше - до третьей продажи отец забирал все заработанное сыном. Только с третьей продажи сын освобождался от власти отца. Подобная власть отца над собственными детьми и другими лицами alieni juris, включенными в состав патриархальной семьи, была обозначена как "virae necisque potestas" - власть над жизнью и смертью лиц alieni juris. В связи с тем, что patria potestas была пожизненной, дети или лица alieni juris не имели никаких прав по сравнению с pater familias. Домашние отношения между pater familias и лицами под его властью регулировались фактическим путем и зависели только от воли pater familias. Таким образом, в правовом отношении не было различий между положением лиц alieni juris и положением рабов, по крайней мере, за запертыми дверьми и внутри семьи. Различия в правовом отношении лиц alieni juris и рабов проявлялись вне рамок семьи и в случае смерти pater familias: вне рамок семьи за взрослыми свободными мужчинами домуса признавались политические права, а в случае смерти pater familias за ними и за ближайших агнатическими потомками признавались права лиц sui juris и наследственные права на имущество pater familias. Собственное положение лиц alieni juris начало улучшаться в то время, когда римская семья разделилась на familia rustica и familia urbana. Familia urbana больше не представляла собой необходимый для существования ее членов экономический центр. Утрата экономического значения привела к ослаблению связей между членами семьи, а вместе с тем, и к ослаблению власти главы семьи. Значительные изменения в содержании власти, которую pater familias имел над лицами alieni juris, были юридически оформлены в классическом и постклассическом праве. В это время отец окончательно потерял право выбрасывать и убивать собственных детей. Иначе говоря, он потерял так называемое jus vitae ae necis (право на жизнь и смерть). В случае выбрасывания ребенка или убийства, если речь шла не об убийстве дочери, уличенной в измене, он строго наказывался. Тогда же отцы потеряли и право продавать собственного ребенка, кроме случая крайней нужды: propter nimiam paupertatem egestatemque. При заключении брака больше не требовалось его согласия. Согласие отца не требовалось и в случае эмансипации лиц alieni juris в силу закона. После принятия перечисленных ограничений отцовской власти отношения в римской семье регулировались совсем иным способом: правам отца были противопоставлены права детей, т.е. положение pater familias в семье больше не было положением лица, обладающего лишь правами, а положение детей не было положением лиц, имеющих одни только обязанности. Отец имел право требовать почитания и соблюдения домашней дисциплины путем modica castigatio, право воспитывать детей и участвовать в выборе их занятий, давать советы при заключении брака, определять им опекуна и попечителя, устанавливать пупилярные субституции, требовать от них расходов по содержанию, когда уже не был в состоянии содержать себя сам. Дети имели право на уход и воспитание, на получение приданого или don atio ante nuptias в случае заключения брака, требовать провозглашения их отца расточителем, если он ставил под угрозу существование и экономическое процветание семьи бесполезными и неразумными тратами, получать наследство по смерти отца. Новое содержание отцовских правомочий, по большей части сводящихся к той же деятельности, которой занималась мать семьи, привело к урегулированию в римском постклассическом праве и правового положения матери. В праве Юстиниана мать была почти уравнена в правах с отцом в отношениях с детьми. Римское отцовское право эволюционировало к первым формам единого родительского права.
.4 Положение внебрачных детей
Внебрачные дети женщин sui juris (spurii, vulgo concepti, adulterini, incestuosi, liberi naturales) рождались как лица sui juris. Они состояли в когнатическом родстве с матерью, так как мать не имела на них родительских прав. Долгое время вопросы, как и кто должен содержать таких детей, вообще не были урегулированы. Их жизнь зависела от ряда фактических проблем, особенно в случае, когда их мать была лицом alieni juris. Тогда лишь от pater familias зависело, будут ли они включены в семью. В классическом и постклассическом праве положение внебрачных детей было отчасти урегулировано. Внебрачные дети имели право на алименты от матери и ее родственников. Но если речь шла о liberinaturales, рожденных в конкубинате, можно было обеспечить их алиментами и со стороны отца, как и долей наследства, если их родной отец не имел потомков в браке. Кроме того, дети, рожденные в конкубинате, могли быть узаконены (legitimatio).
Глава 3. Опека и попечительство
.1 Понятие опеки и попечительства
Правовые установления об опеке и попечительстве в строгом смысле слова не входят в вопросы семейного права, поскольку оно определяется как свод правовых установлений, регулирующих отношения лиц в семье. Впрочем, опека и попечительство являются правовыми институтами, наиболее тесно связанными с вопросами дееспособности лиц sui juris.
В римском праве, как отмечают Т.Г.Васильева и О.М.Пашаева, власть главы семьи была пожизненной. Поэтому не существовало проблемы дееспособности лиц alieni juris. Они не обладали правоспособностью и находились под властью pater familias. Между тем, именно в связи с правилами организации семейной власти и в связи с целым рядом естественных обстоятельств (возраст, пол, психические, моральные и физические свойства) проблема дееспособности возникала у лиц, которые по какой-либо причине не находились под pater potestas и за которыми признавалось свойство лиц sui juris, хотя они находились в таких обстоятельствах, что нельзя было ожидать от них самостоятельного и разумного способа пользования признанными правами. Для таких случаев требовалось создание правил компенсирования или восполнения недостатков дееспособности таких лиц. Свод правовых установлении, упорядочивающих эти правила, составлял опекунское и попечительское право. Другими словами, в римском праве существовало два института, целью которых являлось компенсирование или восполнение недостатков дееспособности полностью или частично недееспособных лиц. Опека была учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности целой категории лиц, которые из-за своего возраста или пола не были в состоянии самостоятельно вступать в правовую деятельность: est autem tutela, ut Servius difinivit, jus ac potestas in capitite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem se defendere nequit, jure civili data ac permissa. Попечительство же являлось учреждением, компенсирующим недостаток дееспособности лиц, которые по природе своей должны быть полностью дееспособными, но не являются таковыми из-за особого рода личных недостатков (психически больные лица, расточители, лица с физическими недостатками). Ясного разграничения опеки и попечительства, последовательно проводимого в древнем и классическом праве, в постклассическом праве уже не существовало. К объединению этих понятий привело введение установления постоянного попечительства над лицами моложе 25 лет. Попечительство учреждалось для защиты отдельных лиц, находящихся в особых обстоятельствах, а затем развилось в учреждение для защиты целой категории молодых граждан, однако так и не получило наименования tutela (опека, институт дополнения или возмещения недостатков дееспособности imuberes и женщин), и в дальнейшем обозначалось термином сига.
.2 Опека над малолетними
Несовершеннолетние лица (impuberes) sui juris мужского и женского пола, считались правоспособными, но не обладали дееспособностью, и до совершеннолетия должны были находиться под опекой (tutela, защита).
а) Способы установления опеки. - Опека над несовершеннолетними устанавливалась в соответствии с последней волей главы семьи (tutela legitima) или распоряжением соответствующего государственного органа (tutela dativa). Tutela testamentaria была известна уже в Законах XII таблиц. Каждый pater familias имел право в завещании или выражением последней воли определить опекуна для всех малолетних лиц класса sui - всех лиц, становящихся после его смерти лицами sui juris. Для того, чтобы иметь силу, распоряжение pater familias no определению опекуна должно было отвечать формальностям, предусмотренным для завещания. Tutela legitima, или опека в силу закона, устанавливалась в случае, если pater familias по завещанию не назначил опекуна для своих малолетних детей. В этом случае, права и обязанности опекуна исполняли агнатические родственники, указанные как интестатные наследники несовершеннолетних: ibi emolumentum successionis, ibi tutelae onus esse debet. Когда агнатическое родство было вытеснено когнатическим, прежде всего была отменена tutela агнатов над женщинами (по lex Claudia), а потом и над несовершеннолетними, а опека была доверена матери и другим когнатам. Таким образом, был устранен принцип старого права о преимущественных правах агнатов, как и тот принцип, что опекуном может быть только мужчина: tutelam administrare virile munus est, et ultra sexum femineae infirmitatis tale officium est. Когда опека не была установлена ни завещанием, ни законом, как и в том случае, если назначенные лица не хотели или не могли исполнять обязанности опекуна, соответствующие государственные органы сами выбирали такое лицо (officum, munus). Государственными органами, устанавливающими опекуна, были преторы и плебейские трибуны (lex Atinia), а в провинциях - правители. Позднее, эту должность исполнял специальный praetor tutelaris, пока, наконец, в постклассическом Риме этим не занялись defensores civitatis над бедными, а городские префекты и правители провинций - над богатыми несовершеннолетними. (Кроме упомянутых трёх видов опеки существовала и опека по закону - патрона над вольноотпущенниками и его потомством. Отношения, связанные с опекунством, были очень запутанны.
б) Причины, по которым могли быть отняты опекунские обязанности. Все лица, законным образом призванные исполнять опекунские обязанности, должны были их принять. Опека была общественной службой: nam et tutelam et curam placuit publicum manus esse. Однако, в виде исключения, некоторые лица не могли ее принять, а другие могли от нее отказаться. Обязанности опекуна не могли принимать неспособные к этому лица. Неспособными исполнять опекунские обязанности считались лица, своими личными качествами или своим правовым статусом, или профессией не гарантирующие правильное исполнение опеки. Такими, как правило, были рабы, перегрины, душевнобольные, глухие, немые, воины, доверители или должники опекаемых, несовершеннолетние (несовершеннолетние как причина невозможности исполнения опекунских обязанностей предусматриволось только в постклассическом праве; до этого несовершеннолетние могли отказываться от опекунства, или, если они соглашались, обязанности опекуна вместо них исполнял специальный curator или их собственный опекун) и женщины (последние - до постклассического периода). По приведенным причинам неспособности государственные органы освобождали от должности - ex officio. Именно поэтому, эти причины назывались excusationes necessariae.