Контрольная работа
Особенности правового регулирования рекламы лекарственных средств в Российской Федерации
Содержание
1. Определение рекламы лекарственных средств в российском законодательстве и юридической доктрине
. Общие требования, предъявляемые к рекламе лекарственных средств по российскому законодательству
. Специальные ограничения, накладываемые на рекламу лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг
. Правовое регулирование рекламы лекарственных препаратов в Интернете на территории Российской Федерации
Список литературы
1. Определение рекламы лекарственных средств в российском законодательстве и юридической доктрине
Основное внимание в данной контрольной работе автору хотелось бы сосредоточить на рассмотрении особенностей правового регулирования рекламы лекарственных средств на территории Российской Федерации, как одного из наиболее распространенных средств продвижения лекарственных препаратов в фармацевтической сфере.
К основным документам, регулирующим рекламу лекарственных средств в Российской Федерации относят:
Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств";
Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";
Федеральный закон от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах",
Федеральный закон от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей";
Указ Президента РФ от 17.02.1995 N 161 (ред. от 23.04.2007) "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" и др.
Термин «реклама» восходит к латинскому «reclamare», что означает «выкрикивать, провозглашать». В юридической науке нет единого мнения о том, что подразумевается под термином «реклама». Так, например, Э.Л. Страунинг рассматривает рекламу как «деятельность, определяющую рекламные правоотношения и правоотношения, тесно связанные с ними или производственные от них». К первой группе (рекламным правоотношениям) Э.Л. Страунинг относит «правоотношения, опосредующие деятельность по распространению особого рода данных (договорное обязательственное правоотношение по оказанию услуг по распространению рекламных данных), а ко второй - те правоотношения, которые либо предшествуют первым (например, подрядные отношения по размещению носителей рекламных данных на транспортном средстве), либо им сопутствуют (например, правоотношения по обеспечению безопасности рекламоносителей), либо являются производными, вытекающими из первой группы (например, налоговые правоотношения)».
В.О. Нюняев в своей диссертационной работе определяет «рекламу» как «информацию, призванную в целях извлечения субъектом предпринимательской деятельности прибыли побуждать неопределённый круг лиц к вступлению в правоотношения». М. Азенберг также относит «рекламу» к «информации», содержащей сведения «о потребительских свойствах товаров и видах услуг с целью создания спроса на них»
Ю.В. Черячукин не соглашается с определением рекламы как информации определенного вида, указывая на то, что категория «информация» уже по объему категории «представление», и не охватывает многообразие способов и приемов рекламирования.
В этом контексте представляется интересной точка зрения Е.В. Медянковой, которая считает, что понятие рекламы имеет место на существование как в узком, так и в широком значении этого слова. «Реклама в широком смысле - сложная рекламная деятельность, включающая в себя субъекты и объекты, связанные с производством, размещением и распространением рекламы. В узком смысле - это информация, обладающая некоторыми квалифицирующими признаками (платный характер, неличностный/неперсонифицированный характер; специфичность содержания рекламы; раскрытие в рекламе ее заказчика; особых характер воздействия на потребителя; использование для ее распространения средств коммуникации)».
В международных актах, а именно в Директиве ЕС 2001/83/ЕС в ст. 86 содержится определение рекламы лекарств, как «любых мероприятий по информации, исследования рынка, созданию побуждений с целью способствовать назначению, продаже или потреблению лекарственных препаратов» предоставления информации и использования стимулов, способствующих назначению, распространению, продаже или потреблению лекарственных препаратов.
В Международном кодексе рекламной практики вместо термина «реклама» используется термин «рекламное послание» «подразумевающем под собой любую форму рекламного послания относительно изделий, услуг и благ, независимо от вида средств массовой информации, которое используется, в том числе рекламные надписи и изображения на упаковках, этикетках, а также любые надписи и изображения на самом товаре».
Законодатель в 2006 году пошел по пути унификации, причислив рекламу к одной из разновидностей информации. Так, в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ «О рекламе») реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Иными словами, реклама представляет собой специфическую разновидность публичной информации, наделенной определенными признаками:
- распространение любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;
адресованность неопределенному кругу лиц;
привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Наличие всех трех вышеперечисленных признаков является обязательным условием для отнесения той или иной информации к рекламе.
Автор считает необходимым проанализировать каждое понятие, используемое в вышеуказанном определении для составления целостного понимания термина «реклама».
В соответствии с пунктом 1 ст. 2 <consultantplus://offline/ref=870230EBC66FCBFBDBCEDC653D2D4243EC7BFE080403088C015686092F07AB817813ED5A71388ED6D4N0M> Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информацией являются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Из этого определения следует, что информации присущи два критерия: любые сведения и любая форма представления.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в п. 2 указал, что «при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (см. Постановление <consultantplus://offline/ref=9D75A7EB353FBDB906470DA5E97C558372F6D1FC7ADE5F739C66BBE9zAIEM> Арбитражного суда Центрального округа от 16 сентября 2014 года по делу N А68-11827/2013).
Стоит иметь в виду, что ФЗ «О рекламе» устанавливает исключения из выше приведенного определения: виды информации, которые законодатель не признает рекламой. Например, такие как обязательная информация (доведение информации до сведения на основании законодательного акта), отличительные знаки, размещенные на транспортных средствах с целью указания на их принадлежность каким-либо лицам, публичное объявление цен (порядка определения цен), иных существенных условий договора, справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний) и др. Специалисты Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России) по аналогии с вышеперечисленными исключениями не относят к рекламе «информацию о производимых или реализуемых товарах, оказываемых услугах, размещенную на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (услуг), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте, цене, качестве товаров (услуг)».
К сожалению, четкого разграничения между информацией и рекламой на сегодняшний день законодательством не предусмотрено. Согласно пункту 15 информационного письма ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. В качестве примера можно привести Определение ВАС РФ от 14.11.2011 N ВАС-14264/11 по делу N А65-29032/2010, которое признало решения нижестоящих судов обоснованными по части признания фирменного наименования Общества с ограниченной ответственностью «Аптека оптовых цен», не соответствующую действительности. Суд установил, что использование средств индивидуализации, в том числе вывесок и иных рекламных материалов, в качестве средства получения преимуществ перед другими участниками предпринимательской деятельности противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Такое правонарушение может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.
Распространение рекламы любым способом подразумевает под собой «донесение информации от ее источника до конечного потребителя». ФЗ "О рекламе" упоминаются лишь некоторые способы распространения рекламы: при помощи телепрограмм, телепередач, печатных изданиях и т.д., однако в реальной жизни существует великое множество неохваченных законом способов ее распространения, в особенности, при помощи сети Интернет.
В рамках рассмотрения рекламы лекарственных средств, сразу стоит упомянуть, что не все способы распространения рекламы применимы в отношении лекарственных средств. Существует запрет на дистанционную торговлю товарами, «свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством» (п. 5 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 612 от 27.09.2007). В свою очередь, перечень таких товаров раскрыт в Указе Президента РФ № 179 от 22.02.92 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена и включает лекарственные средства». В России действует запрет на торговлю лекарственными средствами вне стационарных мест торговли (п. 4 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 55 от 19.01.98).
В качестве примера можно привести дело N А73-7266/2012 от 25.12.2012, рассматриваемое ФАС Дальневосточного округа, в котором судом была выявлена продажа лекарственных товаров дистанционным способом вне специально оборудованных помещений обществом с ограниченной ответственностью "Суперфарма" через сайт общества newapteka.ru. Суд пришел к выводу о незаконных действиях организации, так продажа лекарственных средств дистанционным образом запрещена.
В отношении формы распространения рекламы лекарственных средств каких-либо разночтений в судебной практике автором обнаружено не было. К сожалению, законодатель не дает определение формы распространения. В реальной жизни в качестве формы распространения рекламы выступает ее появление, например, в средствах массовой информации (далее - СМИ): в прессе, в интернете, по радио, в телевизионных программах и др.
Любые средства в определении термина «рекламы» означают «различные носители рекламных сообщений». Таковыми могут быть каналы средств массовой информации, демонстрационные средства (витрины, баннеры), личные контакты с потребителем (в случае лекарственных средств эту функцию осуществляют медицинские представители фармацевтических компаний) и др.
Значение словосочетания «неопределенному круг лиц», которому должна быть адресована реклама, получило свою более детальную расшифровку в Письме ФАС от 5 апреля 2007 года N АЦ/4624, согласно абзацу 3 которого «под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена».
Стоит отметить, что в фармацевтической индустрии распространена практика привлечения фармацевтических компаний в качестве спонсоров, организаторов различных научных медицинских мероприятий. Участники таких мероприятий представляет узкий круг заранее приглашенных лиц, обладающих запанями в медицинской сфере, без которых суть докладов и презентаций будет неясна. Разумно предположить, что такую группу лиц вряд ли можно отнести к категории «неопределенного круга лиц». Однако общепринято, что данная деятельность компании признается рекламой, так как на такую конференцию может попасть практически любой человек, не числившийся в списке приглашенных, а также в докладах независимых медицинских экспертов могут упоминаться названия рецептурных лекарственных препаратов, реклама которых может распространяться только среди представителей медицинского сообщества.
В соответствии с п. 2 ст.3 ФЗ «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования, являясь одним из признаков рекламы, по своей сути, призван отражать тот результат, который должна достигать реклама как метод продвижения рекламируемого товара - увеличение прибыли от роста продаж рекламируемого препарата.
Н.Н. Кузиной и Э.Л. Страунингом в своей работе «Структура законов о рекламе России и Испании» относят этот признак рекламы к второстепенным и не влияющим на квалификацию информации в качестве рекламы. Автор позволит себе не согласиться с этим утверждением, так как считает, что именно привлечение внимания потенциальных покупателей, а также его удержания путем формирования интереса к товару является основной целью рекламы. Для судебной практики абсолютно не интересен вопрос: насколько эффективно информация формирует или поддерживает интерес к товару? Для нее важен лишь факт наличия претензии информации на формирование или поддержания такого интереса у потенциальных покупателей (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013 по делу N А11-1521/2013).
Продвижение на рынке - любая форма сообщений для информации, убеждения, напоминания о товарах, услугах, общественной деятельности, идеях и т.д. На сегодняшний день законодатель предусмотрел множество требований по продвижению товаров фармацевтических производителей, однако несмотря на это до сих пор существуют области распространение рекламных материалов, которые не урегулированы законом. Например, таких как интернет-реклама лекарственных рецептурных препаратов, размещение промоционных материалов о лекарственных препаратах в прикассовой зоне аптек, выступлений независимых экспертов в определенной области медицины, способных повлиять на продвижение того или иного лекарственного препарата на рынке путем активного назначения его врачами лечебно-профилактических учреждений (далее - ЛПУ).