Общие требования (The Standard Factors) к импликативным или подразумеваемым условиям представляют собой совокупность определенных принципов, соблюдение которых позволяет в определенных случаях расширить толкование договорных положений для достижения наиболее справедливого и объективного конечного правового результата.
Первый принцип основывается на языке договора, т.е. на формулировании условий, свидетельствующих о намерении сторон. Необходимой предпосылкой для возможной импликации должны быть сами положения договора, позволяющие логично утверждать, что договор включает в себя более широкий перечень обязательств (условий), помимо непосредственно закрепленных в соглашении, либо наличие необходимости в расширительном толковании договора для приведения в исполнение воли участников договорных отношений. Импликация условий, не предусмотренных договором, может иметь место тогда, когда в результате изучения договора, как единого документа, становится очевидно…, что подразумеваемость (существование) спорного условия или обязательства вытекает из самого договора… [15].
Второй принцип, согласно которому расширительное толкование договора возможно, если положения договора свидетельствуют о недвусмысленном намерении сторон не указывать спорное условие или обязательство непосредственно в договоре, справедливо полагая при этом, что в этом нет необходимости.
Третий принцип заключается в самой правовой необходимости расширительного толкования. Иногда определенное обязательство может быть включено в договор в качестве подразумеваемого для обеспечения такого необходимого элемента любой двусторонней сделки, как встречное удовлетворение, в противном случае договор может быть признан недействительным [16]. Типичным примером является соглашение об аренде, по которому арендодатель передает вещно-правовой титул арендатору, а взамен получает «чистый» процент с оборота от использования помещения без минимальной базовой арендной платы. Договором обязательство о непрерывной коммерческой деятельности не предусмотрено и при закрытии офиса или магазина арендодатель лишается вообще какого бы то ни было встречного удовлетворения. Очевидно, что при таких обстоятельствах суд прибегнет к расширительному порядку толкования сделки.
Четвертый принцип связан с будущим характером взаимоотношений сторон. Условие или обязательство, не предусмотренное договором, может быть включено в отношения контрагентов, если есть достаточно оснований утверждать, что при акцентировании внимания на нем в ходе переговоров они бы достигли согласия по его содержанию. Иными словами, никакие обстоятельства или факторы не должны ставить под сомнение тот факт, что стороны смогли бы договориться о спорном обязательстве и порядке его исполнения, если бы такой вопрос встал на стадии оформления их договоренностей.
Наконец, пятый, последний, принцип состоит в том, что подразумеваемое условие не может быть использовано, когда договором исчерпывающим образом урегулирован соответствующий вопрос.
Анализируя факторы, непосредственно относящиеся к обязательству непрерывного осуществления коммерческой деятельности, применяемые в качестве дополнения в штатах, где используются общие принципы расширительного толкования, и в иных субъектах США, где общепринятых всеобъемлющих принципов нет, а соответствующие факторы выступают в качестве основных критериев допустимости implied covenant of continuous operation, можно сделать вывод, что американская судебная практика, в целом, делает акцент преимущественно на коммерческую часть соглашения об аренде - условие об арендной плате. Во многих штатах, в частности в Оклахоме, исход судебного разбирательства в большей степени зависит от того, состоит ли арендная плата из двух частей - базовой (минимальной, постоянной) арендной платы и платы с оборота. Действительно, плата с оборота как определенная доля дохода формируется за счет коммерческой деятельности (торговли, предоставления услуг) арендатора. Её прекращение или иная приостановка автоматически исключает источники дохода. Поэтому логично утверждать, что между платой с оборота и условием о непрерывном ведении коммерческой деятельности существует прямая связь.
Деление арендной платы на две составляющие, бесспорно, важный элемент, но он не во всех штатах расценивается как достаточный для расширительного толкования договора аренды. Многие из субъектов США ориентируются и на размер базовой, минимальной составляющей. Так, в случае, если арендная плата складывается из отчисления определенного процента полученного дохода от коммерческой деятельности и гарантированного значительного по меркам рынка коммерческой аренды размера минимальной базовой арендной платы, выплачиваемого в независимости от успеха деятельности арендатора, то подразумеваемое условие о непрерывности коммерческой деятельности не распространяется на отношения сторон. Однако если размер базовой составляющей арендной платы незначителен или она вообще не предусмотрена договором аренды, то практически везде требования истца о признании факта нарушения implied covenant of continuous operation будут удовлетворены [17].
Определенный интерес представляет передача вещно-правового титула арендатора на правах субаренды (sublease) или в порядке переуступки прав (assignment) - как один из критериев, который принимается во внимание в решении вопроса о нарушении подразумеваемого условия непрерывного ведения коммерческой деятельности. Важно подчеркнуть, что передача имущественных прав посредством субаренды или иной переуступки прав может иметь эффект как в пользу использования конструкции implied covenant of continuous operation, так и против нее. Результат зависит от формулирования соответствующих положений или их отсутствия как таковых. Ключевую роль играют ограничения на передачу вещно-правового титула. По общему правилу, в тех штатах, где передача имущественных прав от арендатора к третьему лицу учитывается при решении вопроса о расширительном толковании договора, ограниченное право субаренды или иной переуступки имущественных прав не исключает подразумеваемого условия о непрерывном ведении коммерческой деятельности. Ограничения могут проявляться в форме обязательного согласия арендодателя на любую переуступку или сдачу помещения в субаренду, либо посредством закрепления перечня видов деятельности, под которые sublease или assignment запрещается положениями договора. При обоих вариантах арендатор не может свободно отчуждать имущественные права. Соответственно, прекращение деятельности в границах арендуемого помещения в результате субаренды в соответствии с ограничениями, предусмотренными договором, происходит при согласии арендодателя (закрепление перечня допустимых видов деятельности, под которые недвижимость может сдаваться в субаренду, также определяется согласием арендодателя, оформленным еще на этапе подписания договора), что снимает ответственность с арендатора за нарушение implied covenant of continuous operation.
Не исключающее друг друга сосуществование двух условий: sublease (assignment) и implied covenant of continuous operation подтверждается целым рядом судебных решений. В частности, в одном из своих решений Апелляционный Суд штата Коннектикут отметил, что положение договора об ограниченном праве на субаренду, осуществляемого только с согласия арендодателя, не свидетельствует о намерении сторон исключить обязательство арендатора о непрерывном ведении коммерческой деятельности. Право отказа в даче согласия предполагает, что субаренда возможна, но только тогда, когда арендодателю будет предложена подходящая замена фактического владельца недвижимости. В связи с этим, наиболее точным будет утверждение о том, что подразумеваемая обязанность о непрерывном осуществлении коммерческойдеятельности возлагается на арендатора или приемлемого (подходящего) субарендатора [19]. Аналогичной точки зрения придерживаются штаты Кентукки [13], Аризона [7] и ряд других. Несколько иначе обстоит дело в ситуациях, когда отчуждение имущественных прав ничем в рамках договора аренды не ограничивается. Сюда же относятся случаи, при которых вопросы субаренды и переуступки имущественных прав на недвижимость прямо никак не урегулированы соглашением сторон. Так, по делу Kroger Co. and Genesco, Inc. v. Chemical Securities Company Верховный суд штата Теннеси отметил, что арендатор вправе свободно отчуждать свои права в отношении недвижимого имущества без согласия арендодателя при отсутствии ограничивающий договорных положений (restricting right of assignment). Согласно общему принципу судебной практики штата Теннеси, толкование условий, ограничивающих отчуждение имущества посредством субаренды, при возникновении неточностей или иного вида неопределенностей осуществляется в пользу арендатора (против арендодателя - strictly construed against the lessor). Верховный суд отклонил требование арендодателя о признании нарушением договора передачу арендатором имущественных прав в субаренду третьему лицу в связи с отсутствием в соглашении положений, касающихся субаренды или иной переуступки имущественных прав. Согласно соглашению об аренде, арендодатель вправе был расторгнуть договор и восстановить владельческие права на недвижимость по истечении года с даты намеренного (добровольного) освобождения помещений арендатором. Соответственно, исходя из толкования договора, арендатор имел право владеть имуществом, не осуществляя предусмотренную соглашением сторон деятельность, а также в определенной степени распоряжаться им, что включает в себя и право на субаренду в отсутствии каких-либо ограничений [12]. Неограниченные договором sublease и assignment предоставляют арендатору свободу в определении целесообразности осуществления коммерческой деятельности самому при ее нерентабельности. Понятно, что при большой вероятности передачи недвижимого имущества третьему лицу в любой момент по усмотрению только одной стороны, право требования исполнения implied covenant of continuous operation теряет всякий смысл, т.к. переуступка прав или передача вещно-правового титула субарендатору предполагает исключение арендатора из фактического владения объектом недвижимости. В ситуациях, когда договорные условия разрешают арендатору переуступить свои права на недвижимость или сдать ее в субаренду свободно, без необходимости получения согласия арендодателя, «…суд не будет применять расширительное толкование договорных положений и, как следствие, распространять на отношения сторон обязательства, не предусмотренные самим договором (в данном случае - implied covenant of continuous operation), если в результате этого будет существенным образом ограничена свобода одной из сторон вести свою деятельность по своему усмотрению» [11]. Кроме того, в некоторых случаях, установленная соглашением сторон возможность передачи недвижимости арендатором без ограничений может быть признана несовместимой с требованием арендодателя о непрерывном осуществлении коммерческой деятельности [8]. Таким образом, неограниченная субаренда или иная переуступка прав не дает возможности арендодателю добиться положительного результата в требовании о признании нарушения имеющего места implied covenant of continuous operation.
Noncompetition covenants представляют собой совокупность договорных положений, направленных на защиту интересов арендатора при целевом использовании недвижимости. Под интересами арендатора, в данном случае, следует понимать наличие наиболее благоприятных условий для осуществления эффективной разрешенной коммерческой деятельности путем правомерного ограничения конкуренции. Соответствующие положения могут включать в себя следующие: обязательство арендодателя не сдавать в принадлежащем ему здании помещения в целом или по частям в аренду потенциальным нанимателям, являющимися прямыми конкурентами арендатора; обязательства в виде гарантий о недопущении заключения соглашения об аренде на принадлежащую арендодателю недвижимость с конкурентами арендатора в пределах определенного территориального радиуса, т.н. radius clause, и др. Единого подхода к вопросу о необходимости учитывать или не учитывать факт наличия условий об ограничении конкуренции в судебной практике США не наблюдается. Одни штаты считают, что соответствующие условия по защите арендатора от конкуренции являются одним из элементов implied covenant of continuous operation или, как минимум, фактором, который может повлиять на решение об импликации подразумеваемого условия, другие, напротив, утверждают, что сами по себе положения о защите от конкуренции никак не касаются проблемы ответственности арендатора в результате прекращения деятельности в границах арендуемого помещения. Так, по делу Slidell Investment Co., v. City Products Corp., Апелляционный суд первого округа штата Луизиана указал, что если в соответствии с соглашением об аренде арендодатель осуществляет строительство объекта недвижимости под нужды арендатора, арендная плата состоит из постоянной (минимальной или базовой) платы и определенного процента от оборота в зависимости от превышения оборотных средств определенной величины, а также если имеется обязательство арендодателя по защите арендатора от конкуренции в пределах оговоренного сторонами радиуса действия (к примеру, одного км.), то подразумевается, что арендатор обязуется непрерывно осуществлять коммерческую деятельность и не вправе приостанавливать операции в границах арендуемых площадей, кроме случаев, предусмотренных договором или законодательством [23]. Аналогичный подход применяется и в штате Айдахо [1].
По большому счету, полноценным элементом implied covenant of continuous operation условие о защите от конкуренции назвать сложно, обычно оно носит второстепенный характер. Не зря, скажем, в штате Калифорния суды обычно рассматривают закрепленные договором положения о защите от конкуренции как фактор, который может быть учтен в пользу подразумеваемого условия непрерывной коммерческой деятельности [16]. Так, «ограничение арендодателя в возможностях сдачи принадлежащего ему недвижимого имущества под использование очередной (другой) автозаправочной станции в соответствии с условием о защите арендатора от конкуренции лишает арендодателя гарантированной альтернативы (гарантированной замены) в случае освобождения арендатором объекта недвижимости… и сводит на нет утверждение о праве арендатора прекратить любую коммерческую деятельность по своему усмотрению» [3].
Представляется, что обоснование целесообразности учета noncompetition covenant кроется в необходимости защиты интересов обеих сторон. Действительно, добровольный отказ от привлечения конкурентов на объекты недвижимости арендодателя, находящиеся в непосредственной близости от занимаемых арендатором помещений, предполагает, что собственник создает наиболее благоприятный климат для максимальной реализации целей, ради которых имущество было приобретено на правах аренды нанимателем. При этом следует отметить, что в определенной степени данные действия могут осуществляться в ущерб самому арендодателю, поскольку последний лишается определенной гарантированной части доходов с иных, принадлежащих ему объектов недвижимости, рассчитывая только на профессиональный менеджмент и коммерческий успех арендатора. Игнорирование данного обстоятельства при решении вопроса, имело ли место подразумеваемое обязательство непрерывно осуществлять коммерческую деятельность в случае закрытия помещения арендатором или нет, может привести к существенным финансовым потерям арендодателя и, как результат, к несправедливому, с точки зрения автора, правовому результату.
С другой стороны, необходимо признать, что прямой зависимости между этими условиями (обязательствами) нет. Риск приостановки деятельности арендатором вне зависимости от проработки договорных положений всегда присутствует. Поэтому количество и характер добровольно предоставленных уступок в виде дополнительных, налагаемых на себя арендодателем обязательств ни в коей мере не может влиять на решение вопроса об implied covenant of continuous operation. Так называемые «льготные» условия являются лишь предметом переговоров и определяют, в конечном итоге, заинтересованность арендатора в аренде предложенной ему недвижимости. Простое наличие в договоре положения о защите арендатора от конкуренции не «требует» от суда распространения подразумеваемого условия о непрерывной коммерческой деятельности на отношения сторон, вытекающие из соглашения об аренде [9]. Схожая позиция встречается и в судебной практике других штатов. Так, Апелляционным судом штата Мичиган был отклонен довод арендодателя о том, что условие «noncompetition covenant», включенное в договор в пользу арендатора, свидетельствует о подразумеваемом согласии последнего взамен непрерывно использовать помещение в качестве продовольственного магазина. Суд отметил, что единообразная судебная практика штата Мичиган по данному вопросу заключается в отказе признания условия о защите от конкуренции как основания, обязывающего арендатора непрерывно вести коммерческую деятельность на объекте недвижимости [2]. В штате Миннесота в одном из своих решений Апелляционный суд отметил, что согласие арендодателя не допускать (не сдавать в аренду) на другие помещения принадлежащего ему торгового центра иные аптечные киоски само по себе не свидетельствует о подразумеваемом обязательстве арендатора использовать помещения по назначению (обеспечивать непрерывное функционирование аптечного киоска) на протяжении всего срока действия договора аренды [20].