Неудивительно, что при таких условиях неисправный должник рассматривался как вор.
Так говорит Пространная Русская Правда, усваивая, вместе с тем, жестокую идею возмездия, незнакомую Правде краткой.
Должника подвергали личному аресту, изгнанию, выдаче головой, смертной казни. В русском праве эти строгости сохранялись очень долго.
Указ 1688 г. установил, что при исполнении судебного решения, если дело доходит до выдачи обвиненного головой, - за ним, кроме малолетних детей, должна следовать и жена [2, с. 7].
Таковы были отношения, среди которых создались и выросли обеспечительные договоры. Сначала они были излишними: обеспечение обеспечивалось бытовыми условиями, давлением общественного мнения, порукою сородичей и домочадцев. Но в тот период, когда народные поговорки предупреждали, «когда занять приятель, когда отдать, так недруг злой», даже строгости оказалось недостаточно. Что толку в строгой каре, если должник тонет в долгах, какое утешение для кредитора, если ему дают в кабалу лишенного средств ответчика. Цель закона предупредить нарушение, но, оно совершилось, то пострадавший не удовлетворится наказанием. Если наказание проникнуто местью, то дает лишь психологическое удовлетворение; если наказание преследует цели устрашения или исправления, оно может не дать и психологического удовлетворения.
По мере того, как устанавливался порядок, налаживались новые отношения, происходил двойной процесс: смягчались многие суровые меры закона и укреплялось начало договорной свободы, создавшей свои средства обеспечения. Древнее обязательство носило характер личного, что содержанием его было право на лицо обязанного, а не его действия.
Действительно, личная зависимость - характерная черта многих договоров.
Так личные последствия неисполнения, по крайней мере, в долговых отношениях - явление не исконное, оно возникло позже, чем сама сделка займа.
Как усматривается, процесс смягчения строгих мер привел к замене личных последствий неисполнения имущественными.
Неисполнение обязательства причиняет другой стороне убытки, виновный должен возместить их. Этот новый, более мягкий способ воздействия доходит до наших дней и становится принципом универсальным [2, с. 10].
Договорные обеспечения служат восполнением меры закона. Наиболее древним способом обеспечения было поручительство. Для данного предположения есть много оснований - распространенность в древних отношениях поруки - матери поручительства, требование поручительства в суде, упоминание о поручительстве в древнейших актах. Обычай и закон давали поруку, договор дал поручительство, закон создает кары, договор создал неустойку, которую потом воспринимает и закон, договор создал налог и заклад, закон воспринял эти способы в формах законного залога, привилегий и права удержания.
Помимо страха невыгоды, исполнение обязанностей достигается соблазном награды.
Договорные обеспечения, как и договорная свобода, имеют свою границу. Они не могут быть противны закону и общественному порядку [5, с. 8].
Договорные обеспечения, при всем их разнообразии, имеют общую черту - акцессорность. Все эти обеспечения, не исключая неустойки, составляют как бы второй этаж того же юридического строения, воздвигнутый либо одновременно с первым, либо потом, в виде надстройки. На первом этаже - главный должник; на втором - либо дополнительный поручитель, либо обеспечивающее имущество.
Если окажется, что обеспечительный договор противозаконен или недействителен, то это нисколько не отражается на судьбе главного договора, поскольку он свободен от разрушающих его силу пороков. Иначе представляется судьба и положение обеспечительного договора. Подобно второму этажу, он не может существовать, если разрушен первый. Существование обеспечительного договора обусловлено существованием главного. Прекращается ли он по добровольному соглашению сторон или в виду исполнения, теряет ли он силу как ничтожный или недействительный, во всяком случае, одновременно с ним, независимо от каких-либо действий или волеизъявлений сторон, сам собою утрачивает характер обеспечительного договора.
До настоящего времени рассматривали положение обеспечительных договоров в предположении, что срок исполнения по главному обязательству еще не наступил, следовательно, нет еще права требования обеспечения. Если же право требования по обеспечительному договору уже приобретено, то оно становится совершенно независимым от первоначального и, поскольку для этого нет каких-либо особых препятствий, подлежит передаче наравне с прочими обязательствами. Вопрос о правах по обеспечительным договорам решался в начале XX века по месту главного обязательства.
Таковы те общие черты, которые свойственны обеспечительным договорам. Вероятно, эти общие свойства и побудили объединить правила об обеспечении в одном разделе, подобно тому, как это сделано было в австрийском и французском кодексах.
Известность фирмы, основной капитал, уставы, общие собрания, подотчётность - все это своего рода гарантии, освобождающие от недоверия [2, с. 10].
Так складывались отношения в начале XX века. Действующее в начале минувшего столетия законодательство считало необходимым обеспечить надлежащую защиту интересов крупных организаций и предприятий для обеспечения непрерывности их работы и свободного развития, так как деятельность этих предприятий имеет часто общественное значение, обслуживает потребности общества.
Так происходило историческое становление гражданского права в области обеспечения исполнения обязательств.
Проблемам риска в гражданском праве посвящены труды В.А. Ойгензихта, С.Н. Братуся, О.А. Красавчикова, А.А. Собчак, О.А. Кабышева, О.С. Иоффе.
В российской цивилистике устоялись три концепции риска - объективная, субъективная и дуалистическая, объединяющая эти подходы.
Являясь сторонником объективной концепции риска О.А. Кабышев указывал, что риск - это опасность возникновения неблагоприятных последствий, как имущественного, так и личного характера, где неизвестно, наступят они или не наступят, а его наступление чревато материальными потерями.
Очень верно дал определение риска профессор О.А. Красавчиков: риск - это возможные невыгодные последствия.
Категория «риск» тесно взаимосвязана с категориями «вина», «ответственность» и может быть основанием наступления «безвиновной» ответственности.
Как справедливо отмечал Я.М. Магазинер, «право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающиеся их распределение на основе естественных законов экономики».
Исследуемая категория в действующем законодательстве не содержит прямого определения понятия «риск», а рассматривает его как экономическую категорию с позиций определения предпринимательского риска.
Рассматриваемый термин используется применительно к другим отдельным случаям: риск повреждения имущества, риск наступления гражданской ответственности, риск случайной гибели (утраты).
Глагол «рисковать» в дословном переводе означает «лавировать между скал». Слово «риск» имеет древние корни и в переводе означает «отважиться».
Упоминания о риске обнаруживаются еще в источниках римского права. «Не определяя само понятие риска, римские юристы разработали правила, позволяющие разложить между сторонами обязательства неблагоприятные последствия, случаи обстоятельств, наступление которых не зависело от воли должника.
Эта цель достигалась через распределение контрактного риска, чьи правила находились в зависимости от конструкции соглашения» [6, с. 1].
В толковом словаре С.И. Ожегова «риск» определяется как «возможность опасности неудачи», «действие наудачу в надежде на счастливый исход».
Термин «риск» опосредованно развернут в законодательстве. Так, Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит точного определения указанного понятия.
Вместе с тем, риск рассматривается в гражданском праве прежде всего как экономическая категория с позиции предпринимательского права.
В России проблема распределения рисков очень актуальна. Каждый человек, организация генерируют в себе риск при вступлении в какие-либо договорные отношения, независимо от стороны договора.
Как известно, термин «риск» используется применительно к таким случаям, как риск случайности гибели (утраты), риск наступления гражданской ответственности.
Но имели и имеются в настоящее время место случаи по заключенным договорам, когда может наступать безвиновная ответственность в обязательствах вследствие причинения вреда.
В бывших странах Варшавского договора только непреодолимая сила исключала ответственность владельцев источников повышенной опасности.
В социалистических государствах в 70-х годах минувшего столетия в статье 454 ГК РСФСР и ст. 435 ГК ПНР говорится просто о непреодолимой силе, то ст. 345 ГК ВНР требует, чтобы непреодолимая сила носила внешний характер, а ст. 427 ГК ЧССР, не называя непреодолимую силу, предусматривает освобождение от ответственности при доказанности, что вред не мог быть предотвращен, несмотря на все усилия, которые можно было требовать от лица, осуществляющего эксплуатацию [5, с. 19].
В советской цивилистической литературе много внимания уделялось исследованию причин расширения ответственности владельца источника повышенной опасности до пределов непреодолимой силы.
Учёные того времени в своем большинстве заняли позицию, заключающуюся в необходимости установления для владельцев источника повышенной опасности ответственности за ущерб, причиненный случайно.
Так, М.М. Агарков выдвинул «теорию бдительности», указывая, что повышенная ответственность является стимулятором для повышения бдительности владельца источника повышенной опасности [5, с. 19].
Итак, на основе проведенного этимологически-правового анализа мы рассмотрели путь становления института обеспечения обязательств и регулирования рисков, что позволило сделать вывод о том, что гражданское право совершенствовалось под влиянием времени, складывающейся экономики и духовного роста человека.
Литература
договор юридический обязательство
1. Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам, Том 1. Общая часть. С.-Петербург, 1914.
2. Гинс Г.К. Способы обеспечения обязательств (с точки зрения истории и системы гражданского права)// Журнал Министерства юстиции, 1917, январь.
3. Источники права и суд в древней России: Опыты по истории рус.гражд. права / [Соч.] Н. Дювернуа. Москва: Унив. тип., 1869.
4. Удинцев В.А. История займа. Киев,1908.
5. Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М, Юрид. лит.,1978.
6. Лубягина Д.В. Риск в гражданском праве. Монография.-Москва: Проспект, 2017.
References
1. Isachenko V. L., Isachenko V. V. Obligations under contracts, Volume 1. General part. St. Petersburg, 1914.
2. Gins G. K. Ways of ensuring obligations (from the point of view of history and the system of civil law)// Journal of the Ministry of Justice, 1917, January.
3. Sources of Law and the Court in Ancient Russia: Experiments on the history of Russian citizenship. rights / [Op.] N. Duvernois. Moscow: Univ. tip., 1869.
4. Udintsev V. A. The history of the loan. Kiev, 1908.
5. Pavlodsky E. A. Case and irresistible force in civil law. M, Yurid. lit., 1978.
6. Lubyagina D. V. Risk in civil law. Monograph. - Moscow: Prospekt, 2017.