Об уголовно-правовых рисках и системе преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса
С.А. Маркунцов, М.П. Вассмер
Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», г. Москва, Российская Федерация. Кельнский университет, г. Кельн, Федеративная Республика Германия
Аннотация. Исходя из широкого понимания уголовно-правовых рисков, их классификации, вопросов, которые наряду с другими детально анализируются в рамках недавно выдвинутой теории криминальной рискологии, авторы приходят к выводу о необходимости исследования сквозь призму данного института общественных отношений в сфере противодействия коррупции, в частности к пониманию необходимости оценки уголовно-правовых рисков коррупции в частном секторе, или коммерческой коррупции. В этой связи наряду с выделяемыми в российской доктрине уголовного права и криминологии группами преступлений коррупционной направленности, коррупционных преступлений предлагается выделение самостоятельной группы преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса, основу которых составляют преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, и прежде всего преступления, связанные с коммерческим подкупом. На основе оценки российского и немецкого уголовного законодательства и практики его применения проводится общий анализ преступлений, которые также могут быть отнесены к преступлениям в сфере антикоррупционного комплаенса. К числу таких преступлений, по мнению авторов, следует отнести собственно преступления коррупционной направленности при наличии определенных криминообразующих признаков, а также так называемые сопутствующие преступления (по большей части экономические). Не ставя перед собой задачу описания в рамках данной статьи полного перечня соответствующих преступлений, авторы вместе с тем считают, что это напрямую будет зависеть от максимально точного понимания «картины» уголовно-правовых рисков коррупции в частном секторе. Авторы приходят к выводу, что система преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса отличается как по количественным, так и по качественным характеристикам от систем преступлений коррупционной направленности и коррупционных преступлений. Обособление преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса в рамках самостоятельной группы наряду с преступлениями коррупционной направленности (коррупционными преступлениями) позволит более пристально исследовать механизмы их совершения, выработать специальные меры их предупреждения, детально проанализировать криминологические характеристики и в целом будет способствовать совершенствованию системы противодействия коррупции в контексте не только российской, но и немецкой правоприменительной практики.
Ключевые слова Уголовно-правовые риски; криминологические риски; антикоррупционный комплаенс; преступления коррупционной направленности; коррупционные преступления; предупреждение совершения преступлений
ON CRIMINAL LAW RISKS AND THE SYSTEM OF CRIMES IN THE FIELD OF ANTI-CORRUPTION COMPLIANCE
Sergey A. Markuntsov, Martin P. Wassmer
National Research University Higher School of Economics, Moscow, the Russian Federation. University of Cologne, Cologne, Federal Republic of Germany
Abstract. Using a broad understanding of criminal law risks, their classification, and issues examined within the recently proposed theory of criminal riskology, the authors conclude that it is necessary to apply this theory to the research of public relations in the field of counteracting corruption, and specifically, to assess criminal law risks of corruption in the private sector, or commercial corruption. In this connection, alongside the group of corruption-related crimes, corruption crimes that are included in the Russian doctrine of criminal law and criminology, they propose specifying an independent group of crimes in the field of anticorruption compliance, which are based on criminal breach of contracts of service in commercial or other organizations and, primarily, crimes connected with commercial bribery. The authors also use their assessment of Russian and German criminal legislation and the practice of its enforcement to conduct a general analysis of crimes that could be classified as crimes in the field of anticorruption compliance. According to the authors, such crimes include corruption-related crimes proper if they are characterized by specific crime-indication features as well as so-called accompanying crimes (mainly, economic ones). Although a compilation of a full list of corresponding crimes is not included in the scope of this article, the authors believe that it will directly depend on the maximally precise understanding of the «picture» of criminal law risks of corruption in the private sector. They come to the conclusion that the system of crimes in the field of anticorruption compliance differs in its quantitative and qualitative characteristics from the systems of corruption-related crimes and corruption crimes. Separating crimes in the field of anticorruption compliance as a separate group alongside corruption-related crimes (corruption crimes) will make it possible to examine the mechanisms of committing such crimes more thoroughly, to work out special measures of their prevention, to conduct a detailed analysis of their criminological features and, in general, will contribute to the improvement of the system of counteracting corruption within the frameworks of not only Russian, but also German practice of law enforcement.
Keywords Criminal law risks; criminological risks; anti-corruption compliance; corruption-related crimes; corruption crimes; crime prevention
Практически во всех существовавших до последнего времени в доктрине уголовного права определениях риск в уголовном праве (уголовно-правовой риск) рассматривался в контексте реализации предписаний уголовного закона, связанных с ситуацией риска, самим субъектом, находящимся в обозначенной ситуации [1; 2]. Вместе с тем относительно недавно стал формироваться существенно более широкий подход к пониманию уголовно-правового риска, который связан с его пониманием в рамках криминологии.
Одним из основоположников этого направления исследований стал М.М. Бабаев, отметивший, что риск сам по себе как отдельная самостоятельная категория не только не является соответствующим объектом научного анализа, но даже вообще отсутствует в тезаурусе криминологии. Он указал на необходимость рассматривать совокупность криминогенных (внешних) рисков как относительно самостоятельный объект криминологического воздействия с одновременным выделением рискам автономного места в составе комплекса детерминантов преступности [3, с. 107-108]. Совместно с Ю.Е. Пудовочкиным ученый утверждает, что зоне риска (риск-ситуации) как отдельному этапу принадлежит самостоятельное место в детерминационном процессе преступности. Риск здесь отправная точка, начало начал, самое первое звено в детерминационной цепи [4]. Весьма странно, что до настоящего времени исследования этого вопроса в рамках криминологии не осуществлялись, ибо понятие риска (в частности, коррупционного риска) существует в качестве легального понятия, используемого в отдельных подзаконных нормативных правовых актах (подп. «и» п. 2 Национального плана противодействия коррупции на 2012-2013 годы1, подп. «б» п. 16 и п. 34 Национального плана противодействия коррупции на 2018-2020 годы О Национальном плане противодействия коррупции на 2012-2013 годы и внесении изменений в некоторые акты Президента Российской Федерации по вопросам противодействия коррупции: указ Президента РФ от 13 марта 2012 г. № 297 // Собрание законодательства РФ. 2012. № 12. Ст. 1391. О Национальном плане противодействия коррупции на 2018-2020 годы: указ Президента РФ от 29 июня 2018 г. № 378 // Там же. 2018. № 27. Ст. 4038. и др.), конкретизирующих положения базового федерального закона «О противодействии коррупции», который криминологами относится к криминологическому законодательству [5; 6].
Относительно недавно А.Э. Жалинский предложил принципиально иной подход к рассмотрению проблемы риска в уголовно-правовом поле. Ученый дал авторское определение уголовно-правового риска, явно отличное от того понятия риска в уголовном праве, которое существовало до этого Оценка ситуации риска производилась исключительно с позиции уголовного закона сквозь призму дифференциации уголовной ответственности либо признания отсутствия преступности деяния., предложил характеристику этого феномена. Под уголовно-правовыми рисками, по мнению ученого, целесообразно понимать опасность быть подвергнутым уголовному преследованию без законных материально-правовых оснований для этого либо претерпеть различного рода ограничения, связанные с предварительной или окончательной, вступившей в силу или отмененной оценкой деяния как преступления. По его мнению, «стоит выделять уголовно-правовые риски в широком смысле как все, что порождено уголовным законом, и собственно уголовно-правовые риски, как те, что связаны с текстом уголовного закона и его пониманием на практике» [7, с. 242]. В последнем случае речь, по всей видимости, идет об интерпретационном риске4.
Вместе с тем здесь нужно сделать важную оговорку, что под уголовно-правовыми рисками в широком смысле следует понимать не только «все, что порождено уголовным законом», но и риски, собственно порождающие уголовный закон (введение новых и расширение действующих уголовно-правовых запретов). В этом смысле представляется, что уголовно-правовые риски, связанные «с текстом уголовного закона и его пониманием на практике», логичнее называть собственно юридическими рисками, тогда как риски, собственно порождающие уголовный закон (введение новых и расширение действующих уголовно-правовых запретов), -- социальными уголовно-правовыми рисками.
Принципиальным отличием такого подхода к пониманию уголовно-правового риска (от ранее существовавшего в науке) является то, что риск рассматривается в контексте реализации предписаний уголовного закона, создающих для субъекта ситуацию риска на стадии реализации права преимущественно в форме его применения иными субъектами. Как представляется, такое восприятие уголовно-правового риска содержательно значительно ближе к пониманию риска как компонента детерминационного комплекса преступности.
На наш взгляд, суть двух указанных подходов (узкого и широкого) к пониманию риска в контексте уголовно-правового поля настолько различна, что вполне уместны и некоторые терминологические разграничения соответствующих понятий. В первом случае (при узком подходе) более уместно использовать термин«риски в уголовном праве» Справедливости ради отметим, что большинство авторов пишут в данном случае о риске в уголовном праве. Однако, например, В.В. Бабурин, как ранее было показано нами, использует в этом случае понятие как риска в уголовном праве, так и уголовно-правового риска [9, с. 33-38]. (исходя из того, что соответствующие ситуации риска закреплены в рамках уголовного закона), а во втором случае (при широком подходе) -- «уголовно-правовые риски». Широкий подход к пониманию риска (уголовно-правового риска) уже прижился и «дает первые всходы». Свидетельством этого выступает тот факт, что данный термин был воспринят научным и образовательным сообществом. В частности, он стал достаточно активно использоваться в рамках научных публикаций [10; 11]. Однако какого-либо серьезного дискурса по данной проблеме в науке уголовного права до последнего времени не было.
Представляется, что недавнее появление фундаментального монографического исследования М.М. Бабаева и Ю.Е. Пудовочкина «Очерки криминальной рискологии» позволяет говорить, что соответствующая научная проблематика вышла на качественно новый уровень обсуждения. В рамках работы ученые предложили детальную классификацию «криминальных» рисков. Подробно анализируя законотворческие риски, точнее уголовный закон в контексте внешних («уголовный закон как ответ на внешние риски») и внутренних («уголовный закон как источник риска») законотворческих рисков, ученые определяют последние как «возможные опасности, порожденные дефектами деятельности законодательного органа» [12, с. 156]. Далее, исходя из известной отечественной юриспруденции классификации рисков в зависимости от стадии механизма правового регулирования Их деления на законотворческие, правореализующие и правоприменительные [13-15]., ученые делят внутренние риски на риски, возникающие в процессе правотворчества, правореализации и правоприменения [там же]. Отдельное внимание в рамках работы уделяется детальному анализу и классификации рисков в судебной деятельности [там же, с. 215-245].
Не отрицая научную значимость представленной исследователями классификации «криминальных» рисков, считаем, что для целей данной работы следует исходить из ранее предложенного деления уголовно-правовых рисков на собственно юридические и социальные.
Именно с позиции широкого подхода к пониманию рисков (уголовно-правовых рисков) происходит их оценка в контексте осуществления бизнес-процессов в целом и сферы антикоррупционного комплаенса в частности. Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые ученые предпринимают попытки описания отдельных рисков в сфере антикоррупционного комплаенса в контексте определения его содержательного элемента в уголовно-правовой сфере. В частности, П.С. Яни и Н.В. Прохоров под содержательным элементом антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере предлагают понимать установление применимых уголовно-правовых норм, предусматривающих как ответственность за коррупционные преступления (исполнителя и иных соучастников, оконченное и неоконченное преступление и т.д.), так и освобождение от нее, а также обстоятельства, исключающие преступность деяний, содержащих на первый взгляд все признаки составов коррупционных преступлений [16, с. 54]. В целом, поддерживая идею о необходимости комплексного восприятия и оценки уголовно-правовых рисков в сфере антикоррупционного комплаенса на протяжении всего цикла их существования, считаем необходимым отметить, что указанное определение не является в полной мере удачным ввиду того, что при установлении содержательного элемента антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере ученые оперируют понятиями, выработанными в рамках существующей системы противодействия коррупции, которая практически полностью ориентирована на сферы государственной и муниципальной службы. В частности, не вполне удачным в этом контексте кажется упоминание про «ответственность за коррупционные преступления». Представляется, что таким образом с одинаковым успехом вместо содержательного элемента антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере можно было бы определить содержательный элемент противодействия коррупции средствами уголовного права. Впрочем, П.С. Яни и Н.В. Прохоров не ограничиваются лишь определением обозначенного содержательного элемента, они наполняют его посредством приведения, как обозначают сами ученые, некоторых из многочисленных порождающих уголовно-правовые риски заблуждений относительно содержания уголовно-правового запрета. Далее также рассматриваются риски и возникающие в связи с ними заблуждения в отношении взятки-благодарности, взятки за использование авторитета должности, взятки за общее покровительство, размера взятки, окончания получения взятки и покушения на ее получение, корыстного мотива должностного лица, мелкой взятки и продолжаемого взяточничества и т.д. [16, с. 55-57]. Все приведенные примеры связаны с получением взятки, дачей взятки, мелким взяточничеством, посредничеством во взяточничестве. Безусловно, понимая, что указанные преступления относятся к преступлениям коррупционной направленности (коррупционным преступлениям), отметим, что взятка может даваться от имени либо в интересах юридического лица лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Возникает вопрос, почему содержательный элемент антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере раскрывается на примере одних из базовых преступлений против порядка управления (против государственной власти), пусть даже и относящихся к преступлениям коррупционной направленности.
Полагаем, что создание комплексных карт уголовно-правовых и криминологических рисков в сфере антикоррупционного комплаенса в рамках дальнейшей разработки средств их снижения должно стать одной из задач исследований в контексте уголовно-правовой доктрины и криминологии. Вместе с тем такую карту весьма сложно представить без понимания системы преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса.
Как известно, в настоящее время используются понятия коррупционных преступлений для целей статистического учета, определяются признаки и перечень преступлений коррупционной направленности, однако о преступлениях в сфере антикоррупционного комплаенса речь не идет даже в доктрине уголовного права.
Исходя из п. 1 приложения № 23 к указанию Генпрокуратуры России № 35/11, МВД России № 1 от 24 января 2020 г. О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности: указание Генпрокуратуры России № 35/11, МВД России № 1 от 24 янв. 2020 г.: (ред. от 13 июля 2020 г.) // СПС «Кон- сультантПлюс». Документ опубликован не был. (далее -- Указание) по общему правилу к преступлениям коррупционной направленности относятся противоправные деяния, имеющие все следующие признаки:
- наличие надлежащих субъектов уголовно наказуемого деяния;
- связь деяния со служебным положением субъекта;
- обязательное наличие у субъекта корыстного мотива;
- совершение преступления только с прямым умыслом.
Представляется, что указанные признаки преступлений коррупционной направленности можно отнести к числу таковых весьма условно. Скорее всего, в этом случае можно говорить о некоторых характерных чертах большинства преступлений коррупционной направленности. Дело в том, что некоторые из обозначенных таким образом признаков не распространяются на отдельные даже основные (относящиеся к числу таковых без дополнительных условий) преступления. Например, признаки преступлений, предусмотренные в пп. 1 и 2, не относятся к преступлениям, предусмотренным ч. 1-4 ст. 204 «Коммерческий подкуп», ст. 291 «Дача взятки», ст. 204.1 «Посредничество в коммерческом подкупе», ст. 291.1 «Посредничество во взяточничестве» УК РФ и т.д. К числу признаков преступлений, предусмотренных двумя последними из названных статей, не относится к обязательным также и признак, предусмотренный в п. 3. Безусловно, можно говорить о том, что из обозначенного правила в ряде случаев допускаются исключения. Однако тогда возникает закономерный вопрос: для чего вводить признаки, характеризующие определенную группу преступлений, которые по сути не являются таковыми?