Непоименованность в гражданском праве: к постановке вопроса
С.И. Суслова
Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), г. Иркутск, 664011, Россия
Аннотация
В статье обозначается вопрос о толковании непоименованности в гражданском праве, анализируются подходы к её определению в законодательстве и цивилистической доктрине. Автор приводит примеры, доказывающие, что в юридической литературе сфера применения указанного термина расширяется, между тем попытки определить его содержание отсутствуют. Особое внимание уделено разграничению понятий «пробел в праве» и «непоименованность», обосновано рассмотрение их через призму философских категорий «причина» и «следствие». Анализируется феномен квалифицированного молчания законодателя, при этом критикуется использование субъективного критерия для разграничения пробела в праве и квалифицированного молчания законодателя; кроме того, обосновывается недопустимость понимания пробела в праве с позиции позитивного или негативного явления. Предложено выделение прямо закреплён-ной, допускаемой, альтернативной и запрещённой непоименованности. Делается вывод о том, что понятие «непоименованное» («неназванное») в гражданском праве имеет самостоятельное содержательное наполнение.
Ключевые слова: непоименованность, пробел в праве, аналогия закона, аналогия права, квалифицированное молчание
Abstract
On the Problem of the “Unnamed” in Civil Law
S.I. Suslova
Irkutsk Institute (Branch), All-Russian State University of Justice, Irkutsk, 664011 Russia
The paper considers the problem of understanding the “unnamed” in civil law, various approaches to it in accordance with the definition in legislation and civil doctrine. Examples have been given to show how the number of cases of application of the term increases in the legal literature. It has been suggested to distinguish between the concepts of “gap in law” and “unnamed”. It has been argued that they should be considered through the prism of such philosophical categories as “cause” and “consequence”. The phenomenon of qualified silence of the legislator and its relationship with the concept of “gap in law” have been analyzed. In the legal literature, the basis for their distinction is laid in the intention of the legislator. This criterion is subjective. Accordingly, a “gap in law” arises in the event of omission of the legislator, and qualified silence arises when there is a targeted law-making policy. It has been proposed to abandon the subjective criterion and the characteristics of the gap in law from the position of a positive or negative phenomenon. The “gap in law” is an objective category indicating that there is no provision in the law that would directly regulate the relationship that has arisen. Subjective and objective points matter when interpreting the rights and responding to the established paths and determining the ways to eliminate them. The choice of the directly fixed, allowable, alternative, and forbidden “unnamed” has been justified.
Keywords: unnamed, gap in law, analogy of law, analogy of right, qualified silence
В цивилистике современного периода термин «непоименованность» употребляется всё чаще, причём не только в рамках устоявшегося словосочетания «непоименованный договор», но и применительно к различным гражданско-правовым явлениям. Серьёзное расширение сферы использования указанного термина требует внимания научного сообщества к его содержательному наполнению, а также к выяснению соотношения данного понятия с иными, обозначающими схожие процессы, в первую очередь с понятием «пробел в праве». Соответственно, следует задаться вопросом: содержательно отличается ли появившийся в цивилистике термин «непоименованный» от термина «пробел в праве», или он является лишь умножением сущностей без необходимости? И нуждается ли цивилистическая наука в самой постановке вопроса о неназванном (непоименованном) в гражданском праве?
Толкование непоименованности в доктрине и законодательстве. Законо-дательного закрепления термина «непоименованность», в том числе её разновид-ностей, нет. При этом в основе её понимания лежит положение, сформулированное в абз. 1 ч. 2 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 ГК РФ, о возможности заключить договор, «непредусмотренный законом или иными правовыми актами», из чего делается вывод о том, что признаком непоименованного договора является его незакреплённость (непоименованность) (см. [1]). Более того, в литературе прямо отмечается, что «не вызывает сомнения содержательное соответствие термина “непоименованный” характеристике, приведённой законодателем» [2, с. 142]. Наличествуют примеры таких формулировок, как «непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств» [3]. Например, Д.А. Торкин предлагает понимать под ним способ обеспечения обязательств, не упоминаемый в части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования обеспечительной сферы, а именно главе 23 ГК РФ [4].
Чаще всего учёные в области частного права прибегают к использованию термина «непоименованный» без попыток дать дефиницию, лишь констатируя существование непоименованных принципов права , объектов прав , субъективных (в частности, вещных) прав, способов защиты гражданских прав, видов представительства. Подобная терминология используется и в зарубежной правовой теории. Так, в английском деликтном праве главенствует доктрина поименованных и безымянных (непоименованных) деликтов; к последним относятся те деликтные обязательства, которые, хотя и обособились вследствие исков, рассмотренных и признанных судами, но не получили своего собственного определения - имени (см. [12]). В ряде исследований нормы, регулирующие, например, непоименованный договор, относят к нетипичным институтам гражданского права (см. [13]). непоименованность гражданское право
Таким образом, под непоименованностью в гражданском праве понимаются следующие ситуации: а) отсутствие в нормах гражданского законодательства упоминания о реально существующих отношениях (их субъектах, объектах, влияющих на их динамику фактах, поведении участников); б) прямое упоминание в законе о допущении отсутствия соответствующих норм. В первом случае возникающие споры ввиду отсутствия правового регулирования следует разрешать, используя конструкции аналогии закона и права, во втором же случае законодатель предлагает механизм регулирования указанных отношений (что не исключает возможность использования аналогии).
Непоименованность и пробел в праве. Практически всё вышеизложенное о непоименованности так или иначе связано с понятием «пробел в праве», научные исследования которого следует признать обширными, а их результаты в определённой степени устоявшимися. Общеизвестное определение пробела в праве гласит, что под ним понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования. При этом наличие пробелов трактуется как определённый недостаток правовой системы, а также в некоторых случаях констатируется неизбежность их появления, вызванная следующими причинами: законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования; юридическая техника имеет недостатки; общественные отношения постоянно развиваются (см. [14, с. 277-285; 15, с. 777-778]). Одновременно с этим учёные указывают на то обстоятельство, что гражданское право с его широкой диспозитивностью, выражающей его общедозволительный профиль, потенциально является «полем» для более масштабного появления правовых пробелов, чем отрасли публичного права (см. [16, с. 25]). Другими словами, коль скоро в гражданском праве действует правило о том, что участникам отношений «разрешено всё, что прямо не запрещено законом», то это способствует формированию и реализации новых отношений, не известных праву, но нуждающихся в его регулятивном воздействии.
Представляется, что такое мнение правильное, но достаточно однобокое. Если смотреть с позиции участников гражданско-правовых отношений, то, действительно, отсутствие прямых запретов должно подталкивать их к поиску правовых конструкций, использование которых в наибольшей степени обеспечит осуществление и защиту их субъективных прав: речь идёт о разработке новых договоров, применении новых обеспечительных мер и т. д. С другой стороны, понятие пробела применительно к гражданско -правовым отношениям приобретает иное понимание, если исходить из того, что его появление есть не упущение, а сознательное решение законодателя, которое нельзя рассматривать как недостаток правовой системы. Наоборот, используя диспозитивный механизм гражданско-правового регулирования и присущие ему особенности, законодатель оставляет участникам частноправовых отношений свободу усмотрения, стимулирует их инициативность, что, в свою очередь, развивает и совершенствует гражданский оборот.
Наличие открытых перечней видов отношений, включаемых в предмет гражданского права, способов защиты гражданских прав, оснований возникновения гражданских правоотношений и многих других свидетельствует о намеренном пробеле в гражданском праве. Данная ситуация напоминает феномен квалифицированного молчания законодателя. «От пробелов в праве следует отличать так называемое квалифицированное молчание закона - малоизученный правовой феномен, которому юридическая наука уделяет незаслуженно мало внимания», - справедливо отмечает А.В. Дёмин [17]. Восполняя отсутствие специальных исследований, автор определяет квалифицированное молчание законодателя как особый приём юридической техники, состоящий в сознательном и целенаправленном нежелании законодателя регулировать ту или иную ситуацию при помощи нормативных предписаний. Не критикуя данное определение, заметим, что для разграничения квалифицированного молчания и пробела предлагается субъективный критерий - намерение законодателя: в первом случае речь идёт о целенаправленной правотворческой политике, во втором - о неосознанном бездействии, упущении законодателя. Однако субъективные критерии всегда достаточно ненадёжны и вызывают серьёзные вопросы. Как определить намерение и цель законодателя? Целенаправленно ли он умолчал и не урегулировал какой-то вопрос или сделал это ошибочно, несознательно?
Нельзя не отметить и получающую распространение классификацию квалифицированного молчания на негативное и позитивное (см. [18]). Негативное молчание связывают исключительно с дозволительным типом правового регулирования: если законодатель молчит, значит, он не желает вводить права, обязанности, ответственность и т. д. Ярким примером служит отсутствие обязанности уплачивать определённый налог или невозможность привлечь к административной ответственности при отсутствии санкции, установленной в нормативно-правовом акте. Квалифицированное молчание позитивного типа существует тогда, когда законодатель сознательно отказывается от нормативной регламентации либо регламентирует вопрос в самом общем виде, делегируя его дальнейшее урегулирование на уровень правоприменения. Соответственно, негативное молчание законодателя характерно для публичных отраслей права, тогда как позитивное - для частноправовых.
Подобное понимание, как представляется, нельзя считать бесспорным. Обратим внимание на следующие моменты.
Во-первых, пробел в праве, трактуемый как случай отсутствия закона, подзаконного акта, обычая, прецедента [19, с. 734], не следует расценивать с позиции позитивного или негативного явления. Пробел - это объективная категория, свидетельствующая об отсутствии в законе (в широком смысле) положения, которое бы напрямую регулировало возникшее отношение. Вопросы, связанные с реагированием на обнаруженный пробел, - это уже вопросы способов восполнения (см. [20]). Следовательно, пробел в праве представляет собой любой случай отсутствия общеобязательного правила поведения, установленного или санкционированного государством, предназначенного для разрешения конкретной жизненной ситуации. Подобный объективный подход устраняет необходимость введения субъективных критериев для отграничения пробелов от «ошибок в праве», «квалифицированного молчания закона», «мнимых пробелов».
Во-вторых, установленный участниками отношений или правоприменителем пробел в праве может быть вызван самыми разными причинами, как объективного, так и субъективного свойства, установить которые подчас просто невозможно. Как представляется, это и не важно для спорящих сторон или судебного органа. Важно другое - правильная трактовка последствий отсутствия закреплённой нормы права и разрешение конфликтной ситуации. Для этого судебные и иные органы, наделённые полномочиями по разрешению споров и привлечению к ответственности, безусловно, должны использовать все известные способы толкования права, в рамках которых как раз учитываются и объективные, и субъективные моменты. В частности, в цивилистических исследованиях последних лет активно обсуждается возрастающая роль телеологического (целевого) толкования - выяснения цели принятия правовой нормы для квалификации действий лица в качестве добросовестных или недобросовестных (см. [21]).
Как видим, пробел в праве и непоименованность не следует отождествлять. Пробел - это то, чего нет, а непоименованные явления (договор, способ, объект и др.) реально существуют. Соотношение непоименованности и пробела в праве нужно рассматривать как причину и следствие. Пробел в праве - это ситуация неполноты законодательного регулирования конкретной жизненной ситуации, а непоименованность - это следствие наличия пробела.
Учение о причинности в праве в целом и в гражданском праве в частности - серьёзное научное направление. Результаты исследований в данной области не являются общепризнанными. Причём если в отношении некоторых отраслей права проблемы детерминизма весьма основательно разработаны (см., например, [22-24]), то в гражданском праве они лишь обозначаются (см. [25, 26]). Именно поэтому позволим себе допущение, основанное на философских воззрениях, в частности, Канта. По мысли философа, «поскольку сообразно общей логике трансцендентального рассмотрения, явления природы должны быть согласованы с принципами познания (а не наоборот), то всякое явление не может быть мыслимо иначе, как в соответствии с принципом причинности. Этим объясняется всеобщность причинно-следственной связи. <...> Принцип причинности задаёт такую схему конструирования, при которой следствие оказывается необходимым образом выводимо из причины» [27].
Таким образом, причины появления пробелов, ставшие основаниями для выделения вышеупомянутых «ошибок в праве», «квалифицированного молчания законодателя», «мнимых пробелов», могут стать отправной точкой для выявления особенностей различных групп непоименованности в гражданском праве, а именно: