Автор Каролины с сожалением констатирует, что «иной раз также власти без достаточных улик хватают и сажают в тюрьму честных людей, ранее не опороченных и не имеющих дурной славы, и действуют при таких арестах наскоро и опрометчиво» (ст. 318). Следственным судьям дается указание прекратить подобную практику. Таким образом, подчеркивается недопустимость произвольного заключения под стражу без учета фактических обстоятельств дела, серьезности подозрений и имеющихся доказательств. Терезиана также предостерегает правоприменителя от произвольных арестов, чтобы «честный и невиновный человек не был вовлечен в расследование (дословно: “в инквизицию”) и заключен под стражу с ущербом для его чести» (ст. 25 § 12). При избрании меры принуждения следовало в особенности учитывать статус, достоинство, репутацию лица (ст. 25 § 13).
Осуждая практику произвольных арестов, женевский и французский мыслитель Жан-Жак Руссо последовательно проводит мысль о необходимости соблюдения установленной законом процедуры заключения под стражу (наличие приказа, весомые доказательства вины и т. д.) и эмоционально осуждает «отвратительное право совершать аресты без соблюдения соответствующих формальностей» [8. C. 374]. В контексте его учения необоснованное заключение под стражу ставит под сомнение демократическое устройство государства и представляет собой акт произвола и тирании, дающий народу право на сопротивление угнетению, вплоть до расторжения общественного договора.
Советы законодателя, как избежать заключения под стражу
Каролина, руководствуясь благими намерениями, дает простые рекомендации подданным Священной Римской империи, как не оказаться под стражей и не подвергнуться пыткам: «Надлежит избегать не только совершения преступления, но и самой видимости зла, создающей дурную славу или вызывающей подозрения в преступлении. Тот, кто не делает этого, является сам причиной собственных страданий» (ст. 61). Иначе говоря, нужно тщательно заботиться о своей репутации, быть добропорядочным человеком, заслужить уважение окружающих, прилагая для этого все необходимые усилия.
Данная норма, с одной стороны, отрицает презумпцию невиновности и исходит из возможности объективного вменения, с другой - доброжелательно и заботливо подсказывает, как по ошибке не попасть в орбиту уголовного судопроизводства, в его жернова.
«Молот ведьм» и Терезиана не дают подобных рекомендаций.
Заключение под стражу потерпевшего и других лиц
Законодатели Древнего мира и Средних веков допускали возможность заключения под стражу не только обвиняемого. Например, эдикт короля Теодори- ха Остготского (конец V - начало VI в.) устанавливал: «Вплоть до окончания суда и обвиняемый, и обвинитель содержатся под одинаковой охраной.
Исключения составляют мелкие преступления, при которых должен быть представлен поручитель, а также, если обвиняемый - знатное или высокопоставленное лицо» (ст. 13) [9. C. 453]. Таким образом, законодатель дифференцировал применение наиболее строгой меры принуждения в зависимости от категории преступления и от социального положения лица, в отношении которого ведется производство по делу.
Каролина обстоятельно рассматривает ситуацию, когда заявитель (потерпевший) С.Я. Булатов термин der Klager переводит как «истец», но, пред-ставляется, что в данном случае применительно к уголовному судо-производству более точно вести речь о заявителе или о потерпевшем. При этом мы осознаем, что в рассматриваемый период уголовный и гражданский процесс еще строго не разграничивались. требует заключить другого человека под стражу. В этом случае на него возлагалась обязанность «предоставить прямые улики и подозрения в совершении преступления, влекущем уголовные наказания» (ст. 11). Такой заявитель в условиях инквизиционного уголовного процесса сам рисковал отправиться в места лишения свободы, поскольку его могли туда поместить вместе с обвиняемым. По всей видимости, цель данной нормы - предотвратить заведомо ложные доносы, а также обеспечить полное равенство данных участников уголовного процесса.
Если рассмотренная выше норма предполагает заключение заявителя (потерпевшего) под стражу в качестве альтернативного варианта развития событий, то следующая за ней ст. 12 предусматривает обязательность его ареста: «Как только обвиняемый будет заключен в тюрьму, заявитель или его уполномоченный должен быть взят под стражу, доколе он не представит надлежащие залог, имущество и обеспечение поручительства, которое, как будет ниже сего указано, судья и четыре шеффена признают достаточным, соответственно обстоятельствам дела и достоинству обоих лиц». При буквальном толковании этой нормы мера принуждения в виде залога и поручительства могла применяться только к заявителю (потерпевшему), но не к обвиняемому, поскольку они имели обеспечительный характер и были связаны с возможным возмещением ущерба оправданному лицу.
Интересный исторический пример. Исаак, отец Жан-Жака Руссо, в 1722 г. скрылся в соседнем кантоне после вооруженного конфликта с французским военным Готье. Мыслитель пишет в «Исповеди»: «Мой отец, которого хотели заключить в тюрьму, настаивал, чтобы, по закону, вместе с ним заключили и обвинителя. Не добившись своей цели, он предпочел покинуть навсегда Женеву...» [10. C. 15]. Как мы видим, данный правовой акт применялся не в каждом случае.
Любопытно, что, по Каролине, на заявителя (потерпевшего) ложились и другие серьезные обременения, обусловливающие его дополнительную виктимизацию. Например, он должен был заплатить «не более семи крейцеров на кормление обвиняемого и караульной страже за день и ночь» (абз. 2 ст. 204). Данная сумма, имея обеспечительный характер, покрывала возникающие издержки судопроизводства.
Однако запрещалось «взимать с него особую плату за каждого злодея, подвергнутого наказанию» (ст. 205). В Каролине повествуется о том, что в прежней судебной практике потерпевший был обязан заплатить за сооружение виселицы для казни осужденного. Констатируется несправедливость такого положения, в связи с чем проживающие в окрестностях плотники должны были воздвигнуть ее бесплатно (абз. 1 ст. 215).
Обратим внимание, что Каролина допускает заключение под стражу вместо заявителя другого лица, которое вообще не имело отношения к уголовному делу: «Если же обвинение исходит от князей, духовных лиц, представителей общин или прочих высоких особ против людей низшего сословия, то в сем случае можно допустить, чтобы вместо них было заключено в тюрьму или взято под стражу другое лицо, примерно того же звания, что и обвиняемый» (абз. 2 ст. 14). Данный подход противоречит принципу личной и виновной ответственности, исключает индивидуализацию мер принуждения, не совместим с презумпцией невиновности - словом, гармонично вписывается в логику инквизиционного уголовного процесса.
P.S.: в отличие от английского Habeas corpus act 1679 года, рассмотренные выше правовые акты не допускали заключение под стражу судебного чиновника в качестве санкции за ненадлежащее исполнение им процедуры ареста обвиняемого .
Домашний арест в «Молоте ведьм» и в Каролине не упоминается, однако мы встречаем его в Терезиане. Статья 6 § 10 предусматривает возможность поместить обвиняемого под арест в крепость, в городское укрепление или под домашний арест (Schloss-, Stadt- oder Hausarrest). Для XVIII в. это было большим прогрессом и, по всей видимости, связано, с одной стороны, с гуманизацией уголовного судопроизводства, с другой - с процессуальной экономией, поскольку государство не тратило средства на содержание обвиняемого под стражей. Он жил у себя дома и кормился за собственный счет.
Подписка о невыезде. И хотя Каролина не использует данный термин, но в отдельных статьях речь идет именно об этой мере принуждения. В силу ст. 18, «после заключения обвиняемого в тюрьму заявитель (потерпевший) не должен удаляться от судьи, доколе не укажет ему своего местопребывания в надежном и безопасном городе или поселении, куда судья мог бы посылать ему впредь необходимые судебные повестки». Интересно, что на него возлагается обязанность по невыезду, но ничего не сказано о необходимости надлежащего поведения.
В «Молоте ведьм» в Терезиане подписка о невыезде не упоминается.
Поручительство и залог. Если ст. 12 Каролины допускала применение данной меры принуждения только к заявителю (потерпевшему), то ст. 195 - также и к обвиняемому. В соответствии с ней лицо, в отношении которого ведется расследование, в целях установления истины содержится в тюрьме, «доколе оно не представит достаточное надлежащее поручительство и залог». Обращает на себя внимание союз «и», позволяющий сделать вывод, что данные меры пресечения должны применяться не альтернативно, а одновременно.
Если заявитель утверждал, что у другого человека находится похищенное имущество, и требовал его передачи в свою пользу, то судья должен был потребовать «залог с поручительством или по меньшей мере присягу о том, что данное лицо возместит убытки противоположной стороне», если не докажет свои требования (ст. 307). Данные меры принуждения приобретают явно выраженный обеспечительный характер.
Авторы «Молота ведьм» пишут о дискуссии, которая велась в Средние века по интересующему нас вопросу: «Некоторые канонисты и юристы полагают возможным при наличии худой молвы, улик и обличающих показаний свидетелей, считать обвиняемых, упорно отрицающих свою вину, заслуживающими немедленного заключения до тех пор, пока они не признаются. Канонисты считают возможным отпустить ведьму на поруки до суда. В случае бегства ее преступление должно считаться доказанным». Как мы видим, даже при подозрении в совершении тяжкого преступления, которое наказывалось сожжением на костре, некоторые средневековые авторы допускали и иные меры принуждения, помимо заключения под стражу.
Приведем любопытный исторический пример, относящийся к судопроизводству в Лихтенштейне. Так, профессор Манфред Тшайкнер в монографии «Преследование ведьм в Тризене» (Hexenverfolgen in Triesen) указывает, что в 1680 г. местному священнику удалось собрать деньги для того, чтобы Катарину Гасснерин, обвиняемую в колдовстве, отпустили до рассмотрения дела в суде под залог [11. S. 371].
Пытки. В «Молоте ведьм» о них говорится почти на каждой странице. Каролина предусматривала условия применения пыток, которые сопровождали производство различных следственных действий, прежде всего, допроса обвиняемого (ст. 6, 8 и др.), а также являлись частью исполнения приговора, например, предшествовали сожжению на костре (ст. 193, 194 и др.). Терезиана не только предписывала пытки, но и содержала многочисленные иллюстрации (рисунки), на которых изображено их применение.
В этой связи уместно поставить вопрос о том, какова правовая природа пыток в инквизиционном уголовном процессе? По всей видимости, если они сопровождают производство следственного действия (например, допроса), их обоснованно можно причислить к мерам принуждения, поскольку в предусмотренном законом порядке обвиняемый помимо своей воли понуждался исполнить такую обязанность, как дача показаний Каролина и Терезиана не наделяют обвиняемого правом на отказ от дачи показаний и не содержат принцип nemo tenetur se ipsum accusare.
«В Швейцарии Каролина в начале XIX в. все еще применялась по уголовным делам в отношении военнослужащих» [12. C. 191]..
Данная мера принуждения исчезла из уголовного процесса немецкоязычных стран вместе с утверждением принципа гуманизма и с отменой Каролины, которая в некоторых немецких землях действовала вплоть до начала XIX в., а в Швейцарии - еще дольше. В Пруссии пытки были окончательно отмены указом Фридриха Великого в 1740 г., в Баварии - на основании Уголовного кодекса 1813 г., в Австрии - по указу 1787 г.
Анализ мер принуждения по Каролине и Терезиане позволяет сделать следующие выводы.
Во-первых, законодатель гораздо подробнее и обстоятельнее начинает регулировать заключение под стражу, что отражает возрастание публичных начал уголовного процесса.
Постепенное обособление мер принуждения в уголовном процессе и обеспечительных мер в гражданском процессе во многом обусловило разделение данных видов судопроизводства. Указаны условия применения мер принуждения. Применительно к отдельным видам преступлений определено, какие доказательства являются достаточными для заключения под стражу.
Во-вторых, законодатель констатирует нарушения принципа законности при применении мер принуждения и пытаются искоренить практику произвольного заключения под стражу. Каролина и Терезиана стремятся к правовой определенности и посредством формальной теории оценки доказательств вырабатывают механизм защиты обвиняемого от произвола со стороны следственного судьи.
В-третьих, в данный период перечень мер принуждения в немецкоязычных государствах становится более разнообразным. Каролина впервые предусмотрела подписку о невыезде, а Терезиана - домашний арест.
И хотя соответствующие нормы были весьма лаконичными, сам факт появления данного правового института представляет собой значительный прогресс.
В-четвертых, по сравнению с состязательно-обвинительным процессом, расширен перечень лиц, к которым может применяться заключение под стражу.