Для юридического позитивизма биоэтика -- сфера деятельности, связанная с выработкой моральных регуляторов, которая при необходимости может быть частично преобразована в так называемое биоправо в результате «возведения в закон принципов и практики биоэтики и наделения их законодательными санкциями» По вопросу соотношения биоэтики и биоправа в литературе сложились два основных под-хода, связанные с их разграничением по основанию «легализации согласованных принципов и практик биоэтики и наделения их законодательными санкциями» (когда биоправо понимается как результат такой легализации) и с их отождествлением в рамках своего рода континуума (где биоэтика плавно переходит в биоправо) [Poland S., 2005: 1-6].. Хотя обновленный юридический позитивизм имеет устойчивые позиции в мировой правовой науке и практике, его положение в сфере биомедицины остается подорванным тем, что в свое время этот подход был теоретической опорой тоталитарного насилия, особенно проявившегося в медицинских экспериментах над людьми. В настоящее время философско-правовую основу биоэтики, как правило, составляют светские (реже -- религиозные) версии юснатурализма, в которых биоэтические морально-правовые принципы и нормы рассматриваются как единый регулятивный комплекс. В пользу юснатурализма сейчас «работает» нарастающая опасность технологической дегуманизации, затрагивающая уже не только человеческие взаимоотношения, но и самого человека как представителя определенного биологического вида. В этой ситуации вновь (как уже не раз было в истории человечества) актуализируется архаическое противопоставление естественного и искусственного начал, которое «предстает как объективно необходимая форма защиты (своеобразные «сдержки и противовесы» природы против культуры) «естественного» (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз «искусственного»» [Нерсесянц В.С., 2002: 24].
Однако при всех достоинствах этого человекоцентристского типа право- понимания у него есть существенные внутренние дефекты, связанные с необоснованностью претензий морали на статус общезначимого регулятора. Нормы общественной морали по природе своей партикулярны, т.е. обусловлены общественным сознанием отдельного социума, чей этический консенсус они выражают Показательно, что греческое слово «этика» происходит от слова «этос», означавшего жили-ще, латинское «мораль» -- от слова, означавшего нрав, обычай, устойчивый порядок [Гусейнов А.А., 1995: 3-4]. Об этимологии русского слова «нравственность» красноречиво свидетельствует пословица: «В каждой норе свой норов».. Это значит, что, будучи применены к представителям иного социума, подобные нормы вполне могут оказаться формой произвола.
Очень показательно, что после бурных многовековых дискуссий между юридическим позитивизмом и юснатурализмом вдруг оказалась, что в ситуации, когда взрывной характер развития НБИК-технологий вплотную подвел человеческую историю к черте, за которой возможно так называемое постчеловеческое будущее и на подступах к которой человечество должно сделать экзистенциальный (возможно, самый трудный в его истории) выбор, принципиальные различия между этими доктринами на практике полностью нивелировались. И позитивисты, для которых любой произвол становится правом, если облекается в форму закона, и юснатуралисты, считающие, что моральные нормы могут и должны получать закрепление в законе, в данном случае едины: и те, и другие исходят из того, что моральные принципы биоэтики можно закрепить в нормативно-правовом акте. Данное обстоятельство дает основания усомниться в адекватности каждого из этих типов правопонимания и поискать иной подход к проблеме соотношения права и морали.
Таким третьим подходом является либертарно-юридическая теория, с позиций которой право -- это самостоятельное социальное явление, обладающее собственной сущностью, что позволяет отличить его и от властного произвола в форме закона, и от морали. Сущность права трактуется здесь как формальное равенство людей в их свободе, а итогом применения к людям равной меры является справедливость как правовая категория, имманентно связанная с равенством. Этот подход не сводит этическую составляющую философии к философии морали. Отвечая на вопрос: является ли право этически нейтральным, имеет ли оно ту же природу, что и общественная мораль, или обладает собственным этическим принципом, данный тип правопонимания исходит из того, что право -- это нормативная система, основанная на специфически правовом (сущностном для права) принципе различения добра и зла: добро для права -- это равенство в свободе, а зло -- это неравенство в форме произвола. С точки зрения данного подхода, биоэтика включает в себя релевантную ей проблематику права и предстает как сфера взаимодействия сущностно различных подсистем этической регуляции -- моральной и правовой, -- каждая из которых имеет свой предмет регулирования. При этом надлежащая взаимодополняемость данных нормативных подсистем способна существенно усиливать их общий регулятивный потенциал в пространстве отношений, относящихся к предмету биоэтики. Поэтому далее мы будем руководствоваться либертарным правопонимани- ем, в наибольшей степени отвечающим запросам современного общества на выработку четких, эмпирически верифицируемых критериев отграничения права как меры свободы от всех многочисленных форм произвола.
Если подойти к оценке указанных выше биоэтических принципов с позиций правового принципа формального равенства, то можно сказать, что, хотя в практическом плане для адекватной юридической конкретизации этих принципов предстоит еще многое сделать, с теоретической точки зрения проблемными являются лишь два из них -- принцип справедливости и принцип «делай благо». Что касается принципов «не навреди» и автономии личности, то они представляют собой конкретизацию принципа формального равенства, согласно которому свобода одного человека может быть реализована, пока она не нарушает свободу другого человека и ценности общего блага, которые являются условием реализации свободы. В зависимости от социального контекста данная абстрактная формула может быть облечена и в жестокий принцип талиона, и в возвышенный категорический императив И. Канта В рамках либертарно-юридического правопонимания кантовский категорический импера-тив, трактуемый самим И. Кантом в качестве высшего принципа нравственности, предстает как «модификация принципа формально-правового равенства» [Нерсесянц В.С., 2006: 623]., и в правовые нормы, компенсирующие уязвимость статуса испытуемого в современных биомедицинских исследованиях. Какое обличье она приобретает в той или иной исторической ситуации, зависит в конечном итоге от смысла, которым общество наполняет понятие свободы.
Для юридической интерпретации двух других биоэтических принципов наибольшую сложность составляет осмысление принципа справедливости, от той или иной трактовки которого будет зависеть и понимание принципа «делай благо», и возможности его юридической интерпретации. В настоящее время смысловое пространство теорий справедливости задано двумя основными ментальными традициями европейской правовой культуры: античной, основанной на идее внутренней взаимосвязи права и политической справедливости, определяемой через равенство (когда справедливым считалось такое устройство полисной жизни, когда каждый занимается своим делом, не захватывая при этом чужого и не лишаясь своего), и христианской, в рамках которой понимание справедливости тяготеет к милосердию. В первом случае справедливость -- это правовая категория, определяемая через равенство в свободе, а во втором -- моральная категория, где принцип равенства растворен в безграничном пространстве милосердия.
В связи с этим следует отметить, что конкретизация в нормах Конвенции биоэтического принципа справедливости в целом не противоречит принципу формального равенства и целиком находится в русле положений «Международных этических принципов биомедицинских исследований с участием человека», принятых в 1993 г. Советом международных организаций медицинских наук. Согласно этому документу, под справедливостью в биомедицинских исследованиях понимается равномерное распределение бремени и выгод от участия в исследованиях. Отступление от принципа равномерности возможно лишь на основании морально значимых различий между людьми, одним из которых является уязвимость -- неспособность в силу ряда причин защитить собственные интересы (т.е. неспособность дать информированное согласие, получить альтернативные средства медицинской помощи или иные дорогостоящие предметы первой необходимости, а также подчиненное положение в системе иерархических отношений) Council for International Organizations of Medical Sciences. Prepared by the Council for Interna-tional Organizations of Medical Sciences (CIOMS) in collaboration with the World Health Organization (WHO). Geneva, 1993. Available at: URL: // https://cioms.CH “ wp...Guidelines ... Biomedical ... Involv-ing I Inman... (дата обращения: 03.03.2019). С точки зрения принципа формального равенства указанные здесь «морально значимые различия между людьми», предопределяемые их биологической или социальной уязвимостью, трактуются как юридически значимые различия, которые должны быть преодолены системой компенсаций в виде правовых гарантий, нацеленных на преодоление указанных различий в мере, в какой это не затрагивает права других лиц. В полном соответствии с принципом правовой компенсаторности как одной из модификаций принципа формального равенства, главное внимание в Конвенции уделено правам пациентов-испытуемых и направлено на компенсацию социобиологической слабости этого круга лиц в их взаимодействии с врачом-исследователем.
Особняком в ряду биоэтических принципов, анализируемых с позиций понимания справедливости как равенства в свободе, стоит принцип «делай благо» (beneficence), который, в отличие от остальных, не поддается юридической интерпретации. В основе принципа благотворительности, который называют «основным принципом биоэтики, восходящим к этическому учению Парацельса [Асеева И.А., Никитин В.Е., 2002: 15], лежит идея милосердия как любви к ближнему. Не оспаривая колоссального значения великой христианской идеи, отметим, что она не релевантна сфере права: у человека нет права на милосердие, т.е. права на благотворительность ни со стороны частных лиц, ни со стороны государства, ни даже со стороны врачей. Попытка соединить идеи равенства и милосердия в рамках концепта «равного права на милосердие» [Силуянова И.В., 2001: 180], опирающегося на концепцию права как минимума нравственности В.С. Соловьева, неубедительна. В свое время эту концепцию аргументированно раскритиковал Б.Н. Чичерин, отмечавший, что безграничная по своей природе сфера милосердия не поддается количественному измерению [Чичерин Б.Н., 1998: 491]. Различие между правом и нравственностью (общественной моралью) определялось им как качественная разница между законом справедливости, требующим воздавать каждому свое, и законом любви, предписывающим жертвовать собой во имя ближнего. У человека нет права на любовь, но у него есть право на равную с другими свободу, конкретизация которого в условиях современного социального правового государства предполагает максимально возможную правовую компенсацию его незаслуженной социобиологической слабости. Путем такой соразмерной (а значит -- правовой по своей сути) компенсации, наполняющей принцип формального равенства социальным содержанием, в рамках права взаимно обогащаются «хорошо проверенные формулы римских юристов, рациональные системы греческих философов и страстные заклинания еврейских пророков» [Перельман Х., 2013: 225].
В Конвенции по биоэтике этот сугубо моральный принцип взаимоотношений врача и пациента получил нормативное закрепление в ст. 2, согласно которой «интересы и благо отдельного человека превалируют над интересами общества или науки». В формулировке данной статьи вызывает вопрос уже то, что в основополагающем положении Конвенции, посвященной защите прав человека, говорится не о правах, а об интересах человека и о его благе. Между тем право человека (если это действительно право по своей сути) является итогом согласования правообразующих интересов отдельного человека с правообразующими интересами любого другого человека (в том числе и врача-исследователя), а через них -- с интересами общества, государства и человечества в целом. Когда же речь идет об интересах и благе человека, то подробное согласование не подразумевается. Замена категории «право» на категорию «интерес» в нормативно-правовом акте о защите прав человека -- это весьма необычное для правовой практики решение вопроса Показательно, что во Всеобщей декларации ЮНЕСКО о геноме человека и правах чело-века, принятой 11.11. 1997, обозначен иной подход к рассматриваемой проблеме. Так, согласно ст. 10 Декларации, «никакие исследования в области генома человека... не должны превалировать над уважением прав человека (курсив мой -- В.Л.), основных свобод и человеческого достоин-ства отдельных людей или, в соответствующих случаях, групп людей». См.: Всеобщая деклара-ция о геноме человека и правах человека. Available at: URL: // https:// Consultant.ru>cons/cgi/online. cgi?req=doc...INT...3146 (дата обращения: 30.04.2019) Explanatory Report to the Convention for the protection of Human Rights and Dignity of the Hu-man Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine (item 21). Strasbourg: Council of Europe, 1997. Available at: URL: // https:// coe.int/en/web/ bioethics/oviedo-conIvention (дата обращения: 03.03.2019), которое при определенном развитии событий может иметь далеко идущие последствия.
То же самое относится и к категории «благо», смысловое наполнение которого, кстати, остается здесь неясным: имеется ли в виду лишь здоровье как нематериальное личное благо или речь идет о гораздо более широком каталоге благ, охватываемых понятием «достоинство человека»? Если благо, о котором говорится в ст. 2 Конвенции, сводится к здоровью человека, то его правовое выражение и защита осуществляется посредством права человека на охрану здоровья. При этом правовая охрана здоровья как блага отдельного человека предполагает согласование пределов охраны этого блага с возможностью охраны здоровья иных субъектов права, а также с теми ценностями общего блага, которые являются необходимым условием реализации блага каждого не только на охрану здоровья, но и на защиту иных прав и свобод человека и гражданина. Весь этот комплекс взаимосогласованных притязаний, выраженный понятием «право человека на охрану здоровья», не равнозначен концепту, обозначенному в ст. 2 как «интересы и благо отдельного человека». Еще более сложный комплекс притязаний на правовую защиту будет нуждаться в согласовании, если под благом имеется в виду достоинство человека -- категория, лежащая в основе всей системы прав и свобод человека и гражданина.
В Пояснительном докладе к Конвенции, подготовленном по просьбе Руководящего комитета по биоэтике Совета Европы и представляющим собой авторитетный научный комментарий к Конвенции, предпринята попытка смягчить ригоризм формулировки ст. 2. В докладе сказано, что в этой статье преимущество «отдается интересам человека, которые в принципе (курсив мой -- В.Л.) должны иметь перевес перед интересами науки или общества в случае коллизии между ними»11. Если трактовать появившееся здесь слово «в принципе» в контексте другого тезиса доклада о том, что индивида необходимо рассматривать так же, как составную часть социального целого, разделяющего некоторые общие этические принципы и регулируемого правовыми нормами», то видно, что авторами предлагается такая интерпретация ст. 2 Конвенции, которая допускает отклонение от принципа приоритета интересов и блага человека, когда его статус как «части социального целого» приобретает особое значение. Скорее всего, имеются в виду ситуации, когда интересы и благо пациента требуют такого совершенствования его телесных или психических характеристик, которое выходит за рамки лечения и может вступить в противоречие с задачами сохранения человечества как биологического вида и социальной общности.