В-третьих, в п. 1 ст. 50 ГК в отношении некоммерческих организаций используется термин «прибыль», хотя в других нормах (п. 4 ст. 5) ГК оперирует понятием «доход», т.к. некоммерческие организации осуществляют «приносящую доход» (а не прибыль) деятельность. В связи с этим встает вопрос: а будет ли организация некоммерческой, если она будет распределять между участниками не прибыль, а доход от приносящей доход деятельности?
Наконец, в-четвертых, закон по-прежнему косвенно допускает, что целью деятельности некоммерческой организации (пусть и не основной, а вспомогательной) может быть извлечение прибыли, что, как известно, является основным признаком предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК).
При этом в п. 4 ст. 50 ГК РФ говорится уже не о предпринимательской, а о «приносящей доход» деятельности некоммерческих организаций, которую они вправе осуществлять, если это предусмотрено их уставами, и «лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям». В Концепции развития гражданского законодательства (п. 1.4 раздела III) такое ограничение целей осуществления приносящей доход деятельности некоммерческих организаций провозглашалось как едва ли не наиболее значимый их признак и основная причина сохранения деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Однако ограничение права осуществления предпринимательской (или «приносящей доход») деятельности некоммерческих организаций видами, названными в уставе и соответствующими уставным целям, по существу мало что меняет, т.к. в устав некоммерческой организации нетруно включить любые виды предпринимательской (или приносящей доход) деятельности, а «целевой» барьер слишком размыт и не отличается определенностью.
Так, В.А. Рахмилович по этому поводу писал: «Когда извлечение прибыли является основной целью организации, а когда -- побочной, в жизни определить бывает довольно трудно; одна цель может специально прикрывать другую, поэтому данный признак остается малопригодным для отграничения некоммерческих организаций от коммерческих. С другой стороны, неясно, что может означать разрешение «осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых организация создана, и соответствующую этим целям». Речь здесь, по-видимому, должна идти просто об ограничении свободы распоряжаться полученной прибылью и праве использовать ее только в соответствии с уставными целями некоммерческой организации. Таким образом, признаком, отличающим коммерческие организации от некоммерческих, по ГК, практически остается право первых распределять полученную прибыль между своими участниками и отсутствие такого права у вторых» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005 С. 155. [Рахмилович В.А., 1996: 121-123].
Следует признать, что распределение прибыли между участниками действительно является существенным признаком, отличающим в настоящее время коммерческие организации от некоммерческих, но с некоторыми оговорками.
Во-первых, речь должна идти именно о праве распределять прибыль, а не о фактическом ее распределении, о котором сегодня говорится в действующей редакции п. 1 ст. 50 ГК. Данное право может и не использоваться организацией, но это должно быть не важно с точки зрения выработки критерия для отнесения организации к «коммерческой» организационно-правовой форме. Коммерческие организации в принципе должны обладать именно правом распределять прибыль, а некоммерческие такого права должны быть лишены.
Во-вторых, право распределять прибыль или отсутствие такового как признак коммерческой или некоммерческой организации должно относиться не только к корпоративным, но и к унитарным юридическим лицам, т.е. при формулировании соответствующего критерия распределение прибыли должно касаться не только «участников», но и учредителей организации и (или) собственников ее имущества. Например, учредитель унитарного предприятия по действующему законодательству имеет право требовать получения части прибыли предприятия См.: ст. 17 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746., и именно в силу этого такое предприятие должно считаться коммерческой организацией.
Наконец, в-третьих, распределение прибыли все же остается весьма призрачным критерием разграничения коммерческих и некоммерческих организаций, поскольку данные законодательные ограничения могут легко «обходиться» выплатой вознаграждений участникам или учредителям, работающим в НКО, в качестве оплаты труда, возмещения расходов и т.п. В связи с этим имеются серьезные причины в перспективе делить коммерческие или некоммерческие организации не в зависимости от права распределять прибыль, а в зависимости от фактического распределения прибыли (дохода) между участниками.
С учетом сказанного право распределять прибыль между участниками и (или) учредителями остается основным общим критерием деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, который может использоваться и как один из критериев при разграничении тех или иных организационно-правовых форм юридических лиц.
Относительно извлечения прибыли как основной или вспомогательной цели деятельности -- этот критерий должен использоваться законодателем лишь в функциональном плане вне «привязки» к тем или иным организационно-правовым формам юридических лиц. С этой точки зрения не должно быть «коммерческих» или «некоммерческих» организационно-правовых форм, а должны быть юридические лица, осуществляющие или не осуществляющие предпринимательскую (приносящую доход) деятельность. Суть функционального подхода -- в том, осуществляет ли фактически та или иная организация функцию коммерческой организации по ведению предпринимательской деятельности, или нет.
Такой подход может быть обоснован как догматическими, так и сугубо утилитарными и политико-правовыми соображениями. Он нацелен на приоритет содержания фактически складывающихся отношений над их формой и представляет собой отход от жесткой «юриспруденции понятий», сковывающей правовое регулирование ничем не оправданными и избыточными классификациями. Как отмечает Г.А. Гаджиев, «увлеченность многочисленными систематизациями полезна при составлении пропедевтических пособий и в процессе обучения студентов, но на практике они порой уводят сознание правоприменителей в дебри формалистики» [Гаджиев Г.А., 2017: 126]. Этот подход фактически применяется уже в отношении минимального имущества, гарантирующего интересы кредиторов юридического лица вне зависимости от названия (уставный фонд, уставный капитал, паевой фонд и т.д.) и способов формирования. Для любых юридических лиц, ведущих предпринимательскую (или приносящую доход) деятельность вопросы, связанные с обеспечением наличия у них такого имущества, должны регулироваться по общим правилам вне зависимости от того, в какой организационно-правовой форме они созданы. Исходя из этого, положения о минимальном размере имущества, гарантирующего интересы кредиторов, были внесены в ГК и для некоммерческих организаций, которые осуществляют приносящую доход деятельность (п. 5 ст. 50 ГК).
Применение функционального подхода при делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в зависимости от осуществления предпринимательской (приносящей доход) деятельности имеет важнейшее практическое значение. В частности, к организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность вообще или в той или иной сфере законодательством могут предъявляться дополнительные требования, которые должны применяться к любым организациям, фактически осуществляющим соответствующую деятельность. Так, Пленум Верховного Суда Российской Федерации дал разъяснение: к осуществляющим приносящую доход деятельность некоммерческим организациям в части такой деятельности применяются положения ГК о лицах, осуществляющих предпринимательскую деятельность Абз. 3 п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 8..
Последовательное применение функционального подхода может привести к переоценке имеющихся видов организационно-правовых форм юридических лиц. В частности, появляются перспективы появления более общих, укрупненных видов организационно-правовых форм, конститутивные признаки которых основаны исключительно на внутреннем корпоративном устройстве юридических лиц, а не на том, осуществляют ли они фактически коммерческую деятельность. Лишь разновидности этих общих организационно-правовых форм будут зависеть от того, является ли организация коммерческой или нет. Например, можно ставить вопрос о появлении в законодательстве общей организационно-правовой формы товарищества, основным конститутивным признаком которого является отсутствие органов управления, ведение всех дел непосредственно участниками и субсидиарная ответственность товарищей по обязательствам юридического лица всем своим имуществом.
Вполне мыслимы не только коммерческие, но и некоммерческие товарищества, в которых участники (полные товарищи, комплементарии) объединяют имущество и личные усилия для какой-либо общественно полезной деятельности в качестве юридического лица, не создавая при этом органов управления и неся личную имущественную субсидиарную ответственность по обязательствам некоммерческого товарищества в гражданском обороте. При этом такое товарищество, как и любые некоммерческие организации, не лишено права вести «приносящую доход» деятельность, соответствующую некоммерческим целям деятельности товарищества, а полученные от этого доходы направлять на соответствующие цели или на благотворительность, не распределяя их между товарищами. Также не вызывает каких-либо принципиальных возражений конструкция коммандитного некоммерческого товарищества, в котором часть товарищей не осуществляет непосредственно некоммерческую деятельность и ведение дел товарищества, а ограничивается лишь имущественными вкладами в деятельность товарищества, поддерживая его исключительно материально.
Аналогичные соображения могут быть высказаны в отношении «общей» организационно-правовой формы кооператива, разновидностями которой могут рассматриваться производственные и потребительские кооперативы в зависимости от того, имеют ли они право распределять полученную прибыль (доход) между участниками или нет.
5. Деление юридических лиц на корпоративные и унитарные организации
Не отличается стройностью и классификация юридических лиц, подразделяющая их на корпоративные и унитарные [Козлова Н.В., 2003: 209-221].
В основе выделения корпоративных и унитарных юридических лиц является признак участия или членства: организации, основанные на членстве или участии, являются корпоративными, а организации, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают прав членства -- унитарными. Помимо этого, признаком корпоративной организации называется наличие высшего органа управления -- общего собрания, который состоит из участников (членов) (п. 1 ст. 65.1, п. 1 ст. 65.3 ГК). Однако этот критерий не всегда соблюдается. В некоторых корпорациях высший орган управления в виде общего собрания может и не создаваться. Например, отсутствует как таковой высший орган управления в виде общего собрания в хозяйственных товариществах (п. 1 ст. 67.1, п. 1 ст. 71 ГК), управлять хозяйственным партнерством можно в рамках исполнения соглашения об управлении партнерством без формирования общего собрания Ст. 6 Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах».. С другой стороны, общее собрание фактически может создаваться в некоторых унитарных организациях (например, ничто не препятствует автономной некоммерческой организации создать общее собрание учредителей (п. 1 и 2 ст. 123.25 ГК); в государственных академиях наук создается общее собрание членов при том, что академия является государственным бюджетным учреждением (ст. 6 Закона о науке Федеральный закон от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // СЗ РФ. 1996. Ст. 4137.).
Одним из конститутивных признаков корпоративной организации ГК отдельно провозглашает наличие у участников (членов) корпоративных (членских) прав и обязанностей в отношении созданного ими юридического лица (п. 2 ст. 65.1 ГК). В то же время вопрос о характере прав учредителей унитарных юридических лиц в отношении таких организаций остается открытым. Кроме того, ГК не определяет никаких общих положений об унитарных организациях, в отличие от корпоративных организаций, которым посвящены специальные статьи ГК (ст. 65.2 «Права и обязанности участников корпорации», 65.3 «Управление в корпорации»). Такое регулирование является непоследовательным и неполным.
Все организационно-правовые формы юридических лиц жестко распределены в ГК на корпоративные и унитарные по принципу закрытого перечня (numerus clausus) В силу п. 1 ст. 65.1 ГК к корпоративным организациям относятся: хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), нотариальные палаты, товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. В то же время, к унитарным организациям относятся: государственные и муниципальные унитарные предприятия, общественно полезные фонды, личные фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, государственные корпорации, публично-правовые компании..
Однако ближайшее рассмотрение организационно-правовых форм показывает, что между корпоративными и унитарными организациями не такая уж большая разница, как кажется на первый взгляд. Основное различие сводится к тому, что в корпорациях полномочия собственника в экономическом смысле принадлежат нескольким субъектам, а в унитарных организациях -- одному. Участники корпоративных организаций, соответственно, обладают в отношении корпораций «корпоративными управленческими правами», которые осуществляются «сообща» посредством участия в управлении с правом голоса на общем собрании (высшем органе корпоративной организации), а учредители унитарных организаций в отношении них обладают аналогичными по своему содержанию «унитарными управленческими правами» Пусть и не названными в ГК как конститутивный признак унитарных организаций, как это сделано в отношении корпоративных прав корпоративных организаций., которые осуществляются «единолично».