Судом в данном деле было квалифицировано нарушение ст. 5, касающейся права на свободу и личную неприкосновенность (на которую ссылался заявитель). Однако в постановлении ЕСПЧ заметил: «Может иметь место нарушение ст. 18 Конвенции, рассматриваемой в связи с другой статьей, в то время как не может иметь место нарушение этой статьи, взятой самостоятельно. Более того, из формулировки ст. 18 Конвенции следует, что нарушение может иметь место только в случаях, когда соответствующее право или свобода подлежат ограничениям, допускаемым согласно Конвенции» (§ 73).
Для лучшего осознания механизма субсидиарности ст. 18 обратим внимание на норму, устанавливающую запрет дискриминации Ст. 14: «Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи,
языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхож-дения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам».. Эти статьи, несмотря на разницу содержания, сближает критерий дополнительного применения, так как, согласно решениям ЕСПЧ, ст. 14 Конвенции также «не действует самостоятельно, она представляет собой инструмент защиты каждого из прав, охраняемых Конвенцией. Статьи, воплощающие эти права, могут быть нарушены как таковые и/или в сочетании со статьей 14» [Де Сальвиа М.; 2004:742]. Из приведенного фрагмента становится ясным: субсидиарность ст. 18 (как и ст. 14) не является исключением из правил, а, скорее, представляет собой частный механизм защиты. Ни ст. 14, ни ст. 18 не гарантируют прав -- они лишь устанавливают порядок «пользования правами и свободами человека» [Де Сальвиа М., 2004:746]. Выходит, что теоретически это один механизм защиты права человека в ЕСПЧ. Следовательно, наработанная практика применения ст. 14 может помочь в квалификации дела Гусинского по ст. 18. Однако в теории ст. 14 звучит, как будто она «...дополняет нормативные статьи Конвенции и Протоколов. Она не имеет самостоятельного значения, так как относится только к «пользованию правами и свободами», которые они гарантируют. Конечно, она может применяться даже без нарушения их требований и, в этой мере, она имеет самостоятельное значение, но она не должна применяться, если обстоятельства спора не подпадают под действие, по меньшей мере, одной из указанных статей» [Там же].
Воспользовавшись аналогией нормы в ситуации сходства механизмов защиты анализируемых правил поведения, мы приходим к выводу о смешанном -- субсидиарно-автономном -- характере нормы ст. 18, что делает дело Гусинского не «белой вороной» в практике субсидиарного применения нормы статьи, а «первым шагом» к формированию устойчивой практики применения статьи, исходя из природы механизмов ее защиты.
Высокий стандарт доказывания
конвенция право человек
Высокий стандарт доказывания, на наш взгляд, -- это один из самых противоречивых механизмов в интерпретационной деятельности Суда. Так, Европейский суд обозначает правило, выведенное из толкования Конвенции: в отношении всех государств изначально действует презумпция добросовестности, которая «как и большинство других презумпций. является опровержимой» ОАО «Нефтяная компания Юкос» против Российской Федерации (жалоба № 14902/04) // СПС Консультант Плюс.. С точки зрения ЕСПЧ государство, ограничивая право человека, действует строго в рамках целей, заявленных Конвенцией, пока не установлено иного. Однако данный тезис кажется спорным, так как сама природа Суда, являющегося правозащитным органом, требует от него поддержки гражданина перед оппонентом, априорно находящимся с ним в статусе подчиняющего субъекта.
Однако в связи со ст. 18 процесс рассматривается, как будто, наоборот: при выявлении истины по ст. 18 Конвенции заявитель, посчитавший, что его права ограничивались исходя из иных, нежели предусмотренные Конвенцией, целей государства, обязан опровергать презумпцию самостоятельно. Суд никаким образом не содействует ему в доказывании, а лишь трактует предложенные факты исходя из собственных убеждений.
Напомним, что заявителем в делах ЕСПЧ чаще всего выступает гражданин, считающий, что его неотъемлемые права нарушены государством -- участником Конвенции. Однако он не вправе самостоятельно обратиться в ЕСПЧ напрямую, так как одним из критериев приемлемости жалобы будет являться исчерпание всех внутригосударственных средств защиты права. Учитывая, что все без исключения правоотношения в ЕСПЧ вытекают из публичного права, где человек не равен государству, у последнего есть возможность если не скрыть следы своей недобросовестности, то значительно затруднить поиск доказательств по делу.
Ярким примером является дело «Курт против Турции» Kurt v. Turkey, Application no.24276/94. Available at: http://hudoc.echr.coe.int(дата обращения: 24-02-2018). В 1994 г. в ЕСПЧ поступила жалоба гражданки Турции К. Курт, потерявшей сына. Она выражала уверенность в том, что в исчезновении сына виновно государство. Однако факт задержания Ю. Курта (сына) могла подтвердить только она. Комиссия по правам человека (которая в то время выполняла функцию органа предварительного расследования в ЕСПЧ) пришла к выводам, что свидетельские показания не могут быть приняты ввиду того, что были получены через полицейские органы государства, а свидетели в Комиссию для дачи показаний не явились.
В последний раз заявительница видела сына в момент его ареста силами безопасности, проводившими военную операцию в месте проживания заявительницы. Позднее она обратилась в ряд национальных правоохранительных органов, на что везде получала ответ: задержания не было, а сына то ли забрали курды из Курдской рабочей партии, то ли он к ним ушел, примкнув к этой террористической организации (в России она таковой не считается).
Заявительница отмечала: «На юго-востоке Турции имеют место многочисленные и хорошо документированные факты пыток, происходят необъяснимые случаи со смертельным исходом среди задержанных и арестованных лиц, равно как и исчезновения людей» (§ 102). Согласно заявлению Курт, государство сознательно допускает практику исчезновения людей и не принимает никаких мер для ее прекращения. Власти не ведут протоколов задержания, что позволяет им в большинстве случаев отрицать факт задержания лиц.
Комиссия по правам человека в данной ситуации отмечала: «Правительство могло бы опровергнуть эту презумпцию путем достоверных и обоснованных объяснений по факту исчезновения Юзейира Курта, а также доказательств того, что властями были приняты эффективные меры по расследованию причин исчезновения и по выяснению его дальнейшей судьбы» (§ 121). Ведь «поскольку лицо оказалось под полным контролем властей, последние обязаны знать о его местонахождении. Поэтому на них возлагается обязанность принять действенные меры с целью защиты индивида от риска его исчезновения и незамедлительно провести эффективное расследование в случае поступления жалобы на арест лица, а затем -- его исчезновения» (§ 124). По этой причине Суд неоднократно подчеркивал, что любое лишение свободы должно осуществляться не только в соответствии с основными процессуальными нормами национального права, но также отвечать целям ст. 5, то есть защищать от произвола властей» (§ 122).
В анализируемом деле на обращение заявительницы не реагировали ни прокурор, ни полиция. Однако при обращении Курт в ЕСПЧ правительство государства заявило о нарушении требования об исчерпании всех внутригосударственных средств защиты права. Из всех фактов получается, что: 1) на основании бездействия государства Суд сначала установил неприемлемость довода правительства, так как «все эффективные средства внутригосударственной защиты были исчерпаны»; 2) установил в этом бездействии грубое нарушение ст. 5, встав на сторону заявительницы; 3) однако лишь речь зашла о ст. 18 Конвенции, Комиссия не нашла в этом тезисе обоснований для признания ее нарушенной. Когда дело дошло до доказательств, со стороны Курт не было предъявлено документов, подтверждающих действия государства, как не было и доказательств, что государство намеренно не оформляло задержания на территории, где было введено военное положение.
Выходит, у Суда де-факто есть две презумпции. Первая используется при обращении заявителей без ссылки на ст. 18. Тогда ЕСПЧ требует доказательств невиновности у самого государства. Вторая презумпция фактически означает, что человек, обратившийся в ЕСПЧ, должен добыть неопровержимые доказательства виновности государства без помощи правозащитного органа и его интерпретационных механизмов. Однако, как показало дело Курт, такая практика лишает заявителя механизмов отстаивания позиции.
Не удивительно, что в этой ситуации некоторые судьи ЕСПЧ говорят о необходимости более жесткого применения данной статьи для защиты от антидемократических тенденций, которые, представляя собой законные ограничения прав, фактически нарушают и подрывают права человека и принципы демократии [Keller H., Corina H., 2016: 4]. По мнению авторов, Суд не всегда может слепо ожидать от государств добросовестного выполнения своих обязательств по Конвенции; Суду необходимо активизировать прецедентную практику путем изменения своего чрезвычайно высокого стандарта доказывания. Отсюда предложение -- ст. 18 сделать инструментом, с помощью которого Суд мог бы дать однозначный сигнал недемократическим государствам, оставаясь верным задаче, которая является частью смысла его существования [Keller H., Corina H., 2016: 10].
Сложная процедура доказывания факта недобросовестности государства при ограничении прав породила и свой предмет и средства доказывания.
Особый предмет и средства доказывания
Львиная доля решений ЕСПЧ с признанием нарушения ст. 18 -- это публичные обвинительные процессы, связанные либо с привлечением лица к ответственности, либо с определением степени его вины в правонарушении. Даже выбившаяся из этой когорты дел г-жа Сысоева (в отношении которой нарушение ст. 18 признано не было) на практике также подвергалась административному преследованию, целью которого была ее высылка из страны как лица, не имевшего соответствующих документов.
Основными сферами положительного применения ст. 18 на практике стали две. Первая группа касается вопросов преследования лиц -- глав государственных и частных корпораций. Одним из таких примеров может быть дело «Гусинский против Российской Федерации». Сюда же можно отнести и дело «Чеботари против Молдовы» Чеботари против Молдовы (жалоба № 35615/06) // СПС Консультант Плюс.. Данный гражданин возглавлял молдавскую государственную электроэнергетическую компанию «Молдтрансэлектро», поставлявшую электроэнергию, доставляемую из Украины, государственным организациям. В результате экономической схемы, в которой приняли участие две государственные организации со стороны Украины и Молдовы, а также две частные, осуществляющие прямые поставки друг другу, «Молд- трансэлектро» оказалось должником перед частной молдавской компанией «Оферта Плюс», рассчитавшейся с частной украинской компанией за поставку электроэнергии. С целью расчета они запросили выпуск облигаций для «Оферта Плюс». Однако на указанную в облигациях дату расчет не был произведен. В результате судебных процессов суд установил право «Оферта Плюс» на причитающиеся суммы (§ 6-14).
Однако государством впоследствии был запущен другой процесс, базирующийся на данных, что поставляемая электроэнергия шла не только государственным учреждениям. В связи с этим государство задержало главу «Молдтрансэлектро» с целью дачи показаний против «Оферта Плюс», вынуждая частную компанию отозвать заявление из суда (§ 25, 31-33). После оправдания Чеботари в национальных судах им была запущена процедура привлечения власти к ответственности, закончившаяся заявлением в ЕСПЧ.
Судом, как и в деле Гусинского, было признано нарушение ст. 18 Европейской конвенции, так как, по мнению Суда, «реальной целью уголовного разбирательства, а также ареста заявителя и его содержания под стражей было оказание на него давления, чтобы заставить компанию прекратить разбирательство данного дела в Суде. Поэтому Суд считает, что ограничение права заявителя на свободу преследовало другие цели, нежели предусмотренные статьей 5» (§ 53).
Вторая группа дел, выделяемая по субъекту разбирательства, касается преследования политических активистов и видных оппозиционеров. Примеров здесь гораздо больше. Остановимся на самых известных. Среди них жалоба бывшего министра внутренних дел Украины и лидера оппозиционной партии «Народная самооборона» Ю.В. Луценко Луценко против Украины (жалоба № 6492/11) // СПС КонсультантПлюс.. В ней он жаловался, что уголовное дело и его арест по подозрению в превышении должностных полномочий были использованы властями, чтобы «исключить его из политической жизни и помешать ему участвовать в предстоящих парламентских выборах» (§ 100). Отметим, что сам заявитель не ссылался на разбираемые нами положения Конвенции. Но Суд проявил инициативу и предписал, что «эта жалоба должна быть рассмотрена в рамках ст. 18 Конвенции», что вообще не характерно для высокого стандарта доказывания.
Кстати, в деле «Санди таймс» против Соединенного Королевства» «Санди таймс» (The Sunday Times) против Соединенного Королевства (жалоба № 6538/74). Available at: https://hudoc.echr.coe.int (дата обращения: 10-02-2018), рассмотренном в 1979 г., суд исключил эту норму на основании молчаливого согласия заявителя (в абсолютно аналогичной по форме ситуации). На наш взгляд, такой пример является олицетворением тезиса А.И. Ковлера о «водоразделе между практикой применения ст. 18 прежней Комиссией и Судом и «новым» Судом» [Ковлер А.И., 2012: 9].
Что могло так повлиять на решение Суда, прецедентная практика которого является составной частью правовых систем почти полусотни государств мира, непонятно. Однако критерии нарушения ст. 18 ЕКПЧ в отношении Ю.В. Луценко, послужившие признанию нарушенного права, были обозначены: статус обратившегося субъекта -- бывший министр, обвиненный в злоупотреблении полномочиями после смены власти (§ 104); показания внешних наблюдателей, описывавших ситуацию как политически мотивированные преследования лидеров оппозиции (§ 105); личность заявителя привлекала большое внимание (§ 105); право заявителя как лидера оппозиции на комментарий через СМИ по предъявленным обвинениям (§ 105); следственные органы государства одной из причин наложения ареста обозначали связь лица со СМИ (§ 106).