8. Контролирующее должника лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других кредиторов [2]. Если контролирующее лицо виновными действиями создало ситуацию банкротства, т.е. ситуацию, при которой полное исполнение обязательств как перед ним, так и перед другими кредиторами стало невозможно и кредиторы получат лишь часть от причитающегося, такое контролирующее лицо несет риск возникшего неисполнения. Оно не вправе полагаться на то, что при банкротстве последствия его виновных действий будут относиться не только на него, но и на других кредиторов, а значит, контролирующее лицо не может получить удовлетворение в той же очередности, что и независимые кредиторы.
9. Очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства[2]. ВС РФ в этом пункте затрагивает фундаментальные вопросы формирования уставного капитала, финансирования общества в начальный период деятельности и недостаточной капитализации. Если формирование уставного капитала в размере, меньшем чем требуется для ведения предпринимательской деятельности, сделано с единственной целью - перераспределения риска утраты крупного вклада на случай неуспешности коммерческого проекта, повлекшей банкротство подконтрольной организации, то требования такого контролирующего лица следует субординировать.
10. Если предоставление займа контролирующим должника лицом в условиях кризиса должника было обусловлено наличием соглашения займодавца с не связанным с должником мажоритарным кредитором, то очередность удовлетворения требования контролирующего лица не понижается (при условии, что соглашением не были нарушены права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в этом соглашении) [2]. В данном пункте Обзора Верховным Судом РФ был сделан небольшой шаг на пути признания в российском праве возможности заключения внесудебного соглашения о санации. Соглашение между мажоритарным независимым кредитором и контролирующим должника лицом названо "по своей природе частным случаем досудебной санации (ст. 31 Закона о банкротстве)". Таким образом, соглашение о внесудебной санации, предусмотренное в п. 10 Обзора, не является межкредиторским соглашением (ст. 309.1 ГК РФ), подчиненным общим правилам обязательственного права. Поскольку соглашение о внесудебной санации связывает всех кредиторов, оно может признаваться судом таковым, если только оно не нарушает права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в этом соглашении (по аналогии с мировыми соглашениями в формальной процедуре банкротства). ВС РФ отмечает, что права таких кредиторов не нарушаются, если их положение не ухудшилось по сравнению с тем, как если бы финансирование не предоставлялось, а имущество должника немедленно реализовывалось бы в ликвидационной процедуре[1].
11. Наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника[2]. ВС РФ концептуально исходит из того, что если кредитор не преследует цель участия в распределении прибыли должника (иными словами, не имеет прямого или косвенного участия в капитале), то его не следует субординировать. Идеология субординации контролирующих лиц стоит, по существу, на двух столпах, при отсутствии хотя бы одного из которых субординация требований таких лиц должна исключаться, - это право контроля и право участия в прибыли заранее неопределенной и неограниченной. Право контроля предполагает возможность принятия бизнес-решений относительно судьбы компании. Если степень контроля не предполагает влияния на операционную деятельность компании, а права обусловлены исключительно намерением препятствовать выведению активов, принятию без согласования с таким кредитором чрезмерной долговой нагрузки и т.п. --это права, наличие которых обусловлено намерением обеспечить возврат кредита (как правило, это согласование изменения устава, совершение крупных сделок и т.п.), то требования такого кредитора по общему правилу не следует субординировать. Равным образом требования не могут понижаться в очередности, если кредитор не имеет права участия в прибыли, т.е. его доход от бизнеса должника ограничен фиксированным размером процентов и комиссий. Следует обратить внимание, что, как отмечает ВС РФ, под участием в прибыли понимается возможность получения всех потенциальных доходов от предпринимательской деятельности, заранее неопределимых и неограниченных. Поэтому сам по себе тот факт, что, например, кредит погашается за счет прибыли заемщика-должника, не дает оснований для субординации, если размер направляемой в пользу кредитора прибыли заранее оговорен и известен (в виде процентов, комиссий и т.п.). Эта идея является ключевой в п. 11 Обзора[1].
12. Выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не являющихся лицами, контролирующими должника или аффилированными с ним [2]. Основной особенностью российского банкротного права является то, что конкурсные кредиторы оказывают существенное влияние на принятие важных решений в процедуре банкротства. Так, на собрании кредиторов определяется порядок продажи имущества должника (п. 1.1 ст. 139 Закона о банкротстве) и утверждение арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий (абз. 6 п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве). ВС РФ последовательно пресекает возможности аффилированных лиц предложить своего арбитражного управляющего.
13. Участие публично-правового образования в формировании уставного капитала (фонда) должника само по себе не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику [2]. (п.11 Обзора).
14. Кредитор, требование которого признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве. Таким образом, он может принимать участие в судебных заседаниях, обжаловать судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса, подавать заявление о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности и т.д., то есть у данного лица сохраняется материальное требование к должнику, не являющееся корпоративным [2].
Выделение из числа кредиторов аффилированных с должником лиц и лиц, контролировавших должника стало вынужденной мерой, в свете увеличения случаев злоупотребления правами со стороны должников и указанных лиц. По закону "О несостоятельности (банкротстве)" юридическое лицо сразу в момент возникновения признаков неплатежеспособности должно подать заявление о банкротстве. Этот защитный механизм был заложен практически с момента вступления в силу указанного закона и призван обеспечить справедливое и равное участие в получении от должника удовлетворения требований всеми кредиторами[4].
Однако, усложнение экономических связей между юридическими лицами породило появление аффилированных и контролирующих лиц. Аффилированные лица - это лица (физические или юридические), имеющие постоянную возможность влиять на осуществление другим лицом своей деятельности, а контролирующие лица - это лица (физические или юридические), имевшие (в момент подачи заявления о несостоятельности, после его подачи и за три года до него) право дать обязательное для исполнения должником указание. В процедуру банкротства с целью затягивания срока подачи заявления о банкротстве они могли вмешиваться путем финансирования должника. Тем самым аффилированные или контролирующие лица также становятся кредиторами должника.
Предотвращая возможность злоупотреблений ВС РФ в первой части своего обзора устанавливает, что аффилированные и контролирующие лица в случае наличия у них собственных требований к должнику несут наравне с ним бремя опровержения сомнений в основании возникновения обязательства. Это очевидное действие призвано очертить круг лиц, на действия которых будет распространяться дальнейшее содержание Обзора, отграничить их от лиц, злоупотреблявших своим правовым положением и предъявлявших требования на основании мнимых договоров[5].
По мнению Д. Горчакова, в этом доказывании ВС РФ предполагает применение стандарта доказывания "вне разумных сомнений", при котором должник и аффилированное лицо должны не просто доказать факт заключения договора, но и полностью раскрыть механизм распределения денежных средств внутри группы "должник-аффилированное лицо". Т.е. доказать факт передачи должнику денежных средств, указать на что были направлены заемные средства и доказать разумность их предоставления^].
После определения оснований для внесения требований аффилированное или контролирующее лицо не может быть понижено в очередности, на основании существующих правовых связей с должником. Анализируя ситуацию, при которой кредитору - контролирующему лицу было отказано во включении в реестр требований кредиторов лишь на основании подобной связи ВС РФ приходит к выводу, что ни общность интересов контролирующего лица и кредитора, ни возможность контролирующего лица давать должнику указания не должны служить основанием в отказе от признания его требований как кредитора-заимодавца. По мнению ВС РФ подобное действие серьезно ограничивало бы право контролирующего лица в выборе форм поддержки контролируемого лица, фактически лишая его возможности инвестировать в него.
Анализируя условия, накладываемые на субординацию требований контролирующих лиц в п.3 изучаемого обзора можно прийти к выводу, что п.2, устанавливающий недопустимость произвольного понижения требований контролирующих лиц введен в качестве общего принципа, предписывающего судам внимательнее изучать обстоятельства получения кредита должником от контролирующего лица, и в зависимости от обстоятельств принимать решения о субординации данных требований[7].
При этом для хозяйствующего субъекта и контролирующей организации сохраняется закрепленная диспозитивными положениями свобода выбора форм, сроков и целей заемного финансирования.
В тесной связи с положениями п.2 Обзора находятся положения п.3 "Требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса" [2]. По мнению Д. Горчакова они должны применяться в тесной связи и зависимости друг от друга. Если суд при рассмотрении заявления о признании требований контролирующего лица обнаруживает признаки, удовлетворяющие указанному условию, то оно понижается в очередности, если нет - то применяется принцип, закрепленный в п.2 Обзора.
Создание такой трехзвенной конструкции призвано обеспечить справедливое удовлетворение требований всех кредиторов. Подобная практика позволяет и избежать злоупотреблений с мнимыми сделками, и защитить права тех лиц, которые имея статус контролирующего лица обоснованно предоставляли средства для осуществления должником собственной деятельности.
Однако существует еще ряд проблем не получивших должного регламентирования в Обзорах судебной практики ВС РФ. К их числу можно отнести следующие ситуации. На аффилированного кредитора возлагается бремя опровержения сомнений о мнимости договора, но целесообразнее было бы предусмотреть одновременное доказывание и реальности договора и отсутствие факта оказания влияния на должника в момент заключения оспариваемого соглашения. Т.е. возможно появление сомнений в том, было ли заключение указанного договора результатом корпоративного давления со стороны аффилированного лица. Необходимость выявления этого аспекта отношений должника и аффилированного лица исходит из необходимости отграничения общегражданских требований, опирающихся на Закон о банкротстве от отношений (и требований) внутрикорпоративного характера Однако существует еще ряд проблем не получивших должного регламентирования в Обзорах судебной практики ВС РФ. К их числу можно отнести следующие ситуации. На аффилированного кредитора возлагается бремя опровержения сомнений о мнимости договора, но целесообразнее было бы предусмотреть одновременное доказывание и реальности договора и отсутствие факта оказания влияния на должника в момент заключения оспариваемого соглашения. Т.е. возможно появление сомнений в том, было ли заключение указанного договора результатом корпоративного давления со стороны аффилированного лица. Необходимость выявления этого аспекта отношений должника и аффилированного лица исходит из необходимости отграничения общегражданских требований, опирающихся на Закон о банкротстве от отношений (и требований) внутрикорпоративного характера[8].
Необходимость соблюдения интересов и независимых кредиторов и корпоративных кредиторов в делах о банкротстве порождает необходимость в применении субординации, но при этом понижение очередности требований аффилированного и контролирующего должника лица приводит к нарушению их экономических интересов и дисбалансу финансовых потоков внутри целой группы хозяйствующих субъектов. Да, несомненно, утвержденные ВС РФ критерии, на основании которых требования контролирующих должника лиц могут быть внесены в реестр требований и не понижены в очередности удовлетворения улучшили положение добросовестных кредиторов, которые предоставляли финансовую помощь должнику не из желания принять участие в разделе конкурсной массы при банкротстве, а для обеспечения функционирования лица и группы предприятий, связанных с ним. И это уже существенный шаг вперед, по сравнению с практикой, имевшей место ранее. Но п.3 Обзора нуждается в уточнении в части разъяснения причин и условий предоставления финансирования должнику в кризисной ситуации. Если кредит предоставлялся лишь с целью оттянуть время обращения с заявлением о банкротстве и не имел своей целью поддержание деятельности должника, то однозначно п.3 будет справедлив. Но если мы говорим о том, что должник был вовлечен в сложный и непрекращающийся производственный процесс, и кредит предоставлялся для производства необходимого этому процессу товара (сырья) то почему помощь в ситуации кризиса должна быть обстоятельством, существенно ухудшающим положение должника и кредитора.