несовершеннолетний свидетель (статьи 191, 280);
лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (статья 437).
Итак, законный представитель - это человек, обязанный по закону в силу родственной или иной близости отстаивать права, свободы и интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также лица,
в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.
Ясно, что адвокат профессионально не связан с законным представительством. Возможны ситуации, например, когда несовершеннолетний сын адвоката оказался обвиняемым или потерпевшим, но в таком случае отец будет участвовать в деле как родитель, но не как адвокат.
Вторая форма представительства в уголовном процессе касается четырех субъектов: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Только этим участникам УПК РФ дает право "иметь представителя" (п.8 ч.2 ст.42, ст.43, п.8 ч.4 ст.44, п.6 ч.2 ст.54 УПК РФ), а в ст.45, 55 Кодекса идет речь о представителях только этих лиц.
Данное представительство, в отличие от законного, осуществляют адвокаты и иные лица, которым названные участники по собственному усмотрению доверяют отстаивание своих прав и интересов. Обязательного участия представителя (по назначению), кроме случая, предусмотренного частью 2.1, статьи 45 УПК РФ и действующего с 1 января 2015 г., УПК РФ не предусматривает. Поэтому адвокат в качестве представителя всегда участвует по договору-соглашению с доверителем, что позволяет именовать данное представительство договорным.
Таково формальное разграничение защиты и представительства, позволяющее относительно сведущему в юриспруденции человеку различать адвоката-защитника и адвоката-представителя в зависимости от статуса тех лиц, которые обеспечиваются защитой или представительством. Тем не менее эти понятия смешиваются, иногда достаточно квалифицированными
юристами. Например, М.В. Игнатьева полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому "в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о "представителе потерпевшего", а о "защитнике потерпевшего", термин же "представитель" оставить для гражданского судопроизводства".
По мнению С.А. Мельникова, адвокат-защитник в уголовном процессе является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица.
А.А. Власов, подчеркнув, что в уголовном судопроизводстве адвокат в зависимости от выполняемой им функции выступает в качестве защитника либо представителя, далее пишет: "Защитник - это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе".
Такая трактовка защиты и представительства противоречит нормативному смыслу этих понятий, порождая путаницу в уяснении места и роли защитника и представителя как близких, но разных участников уголовно- процессуальной деятельности. Но при этом приведенные мнения наталкивают на вопросы: насколько содержательно оправданно разделение защиты и представительства как автономных уголовно-процессуальных институтов? Может быть, действительно, нет необходимости оперировать двумя понятиями, а достаточно одного, так как суть защиты и представительства единая?
При поиске ответа на эти вопросы надо прежде всего учитывать, что категория "защита" является одной из ключевых в понятийном аппарате уголовного процесса. Как отмечалось, защита - это в первую очередь уголовно-процессуальная функция, которая, наряду с функциями уголовного преследования (обвинения) и разрешения дела, лежит в основе формирования типа, модели уголовного судопроизводства. Если уголовно-процессуальная деятельность организована по принципу "один субъект - одна функция", то складывается "треугольник" участвующих лиц (обвинение, защита, суд) и образуется состязательное судопроизводство. Если же правоприменитель наделен не одной, а двумя или даже всеми тремя процессуальными функциями, то формируется несостязательный процесс, именуемый розыскным или инквизиционным.
Таким образом, защита выступает в качестве системообразующего элемента уголовного судопроизводства, характеризующего саму суть данного вида юридической деятельности. Подчеркну, что защита в данном случае понимается в узком, специальном значении как антипод уголовного преследования. Изложенное означает, что, во-первых, термину "защита" нельзя придавать иное, конкурирующее значение; во-вторых, другие формы отстаивания прав и интересов участников сторон находятся вне защиты и образуют самостоятельный уголовно-процессуальный институт, получивший название "представительство".
В трактовке уголовно-процессуального представительства в последние два десятилетия появился новый аспект, порожденный закрепленным в статье 48 Конституции РФ158 положением о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с привычными субъектами - подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем - право привлекать адвоката получили свидетель и иные лица, не относящиеся к сторонам обвинения и защиты (пункт 6, части 4, статьи 56, часть 1.1 статьи 144,
часть 11, статьи 182 УПК РФ). В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.
Многие исследователи считают адвоката свидетеля представителем Е.Ю. Сапов, посвятивший этой теме свое диссертационное исследование, предпринял попытку вывести концептуальную основу представительства. По его мнению, уголовно-процессуальное представительство характеризуют следующие черты:
возможность назначения представителя независимо от воли представляемого;
более независимое от доверителя положение представителя;
особая цель представительства - оказание представляемому помощи в реализации его прав и предотвращение их нарушения, что способствует повышению активности доверителя;
способствование осуществлению общих задач уголовного судопроизводства;
закрепление прав и обязанностей представителя в законе;
производность закрепленных в законе прав и обязанностей представителя от прав и обязанностей представляемого лица.
Приведя эти доводы, автор утверждает: "Адвокат свидетеля является его представителем, ибо в его деятельности налицо все отмеченные выше признаки представительства".
Ни характеристика уголовно-процессуального представительства, ни сделанный из нее вывод относительно адвоката свидетеля не выдерживают
серьезной критики, поскольку приведенные аргументы не имеют должного нормативного и научного обоснования.
Так, не ясно, из чего следует утверждение о "возможности назначения представителя независимо от воли представляемого", если до последнего времени нашему уголовному процессу было неизвестно представительство по назначению. Еще удивительнее суждение Е.Ю. Сапова о том, что все изложенные признаки представительства, в частности назначение представителя вопреки воле представляемого, относятся к свидетелю.
Попытаемся выделить свойства уголовно-процессуального представительства. Исходная его характеристика уже упоминалась. Это - перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право "иметь представителя". Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.
Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, точнее входят в одну группу субъектов, получивших в теории название "участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес". Другими словами - это тяжущиеся лица, то есть участники судебного спора, тяжбы.
Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обуславливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя - человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос: кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного
участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.
Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (часть 3 статья 45, часть 2 статья 55 УПК РФ). Здесь необходимо иметь в виду одно исключение: представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.
Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (часть 1, статьи 249, часть 1, статьи 250). Разделительный союз "или", использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему, после дачи им показаний, покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.
В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время
государство не располагает достаточными средствами для обеспечения "бесплатным" адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого - адвоката или иного человека - призвать на помощь. Исключение из этого, как отмечалось, появилось лишь с 2015 года в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (часть 2.1, статьи 45 УПК РФ).
В дальнейшем, вероятно, круг лиц, имеющих право на "бесплатного" адвоката-представителя, будет расширяться и в уголовном судопроизводстве появятся понятия "адвокат-представитель по соглашению" и "адвокат- представитель по назначению".
С изложенных позиций обратимся к свидетелю и его праву на адвокатскую помощь.
Во-первых, свидетель, в отличие от рассмотренных субъектов, не имеет по делу собственного правового интереса и потому не относится к участникам сторон. По этой причине свидетель включен в группу так называемых иных участников уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ170).
Во-вторых, УПК РФ не именует адвоката свидетеля ни защитником, ни представителем, а использует термин "адвокат" (пункт 6, части 4, статьи 56171, часть 5, статьи 189, часть 6, статьи 192 УПК РФ). Из этого следует, что юридическую помощь свидетелю оказывают исключительно адвокаты, тогда как в качестве представителей допускаются как адвокаты, так и иные лица.
В-третьих, если роль тяжущихся лиц активна и целеустремленна, то роль свидетеля пассивная, лишь содействующая решению задач уголовного судопроизводства.
В-четвертых, для отстаивания личного интереса участники сторон наделены широким кругом правомочий, например, у потерпевшего они названы в 22 пунктах части 2 статьи 42 УПК РФ. У свидетеля полномочий намного меньше (семь пунктов части 4 статьи 56 УПК РФ).
В-пятых, неравный объем правомочий, имеющихся у участников сторон и свидетеля, зеркально отражен в полномочиях защитника, представителя и адвоката свидетеля. Если у первых более десятка прав, то адвокату свидетеля даны лишь три правомочия, реализуемые при производстве следственных действий (часть 2 статьи 53 УПК РФ).
В-шестых, если представитель выступает в качестве заместителя представляемого лица, то адвокат свидетеля всегда осуществляет свои правомочия вместе со свидетелем, не замещая доверителя.
Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является.
Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На мой взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом.