Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой и дисциплинарной ответственности. Однако и по данному вопросу существуют иные, альтернативные концепции ответственности адвоката, например концепция В.Л. Кудрявцева о конституционно-правовой ответственности адвоката.
Исследуя вопрос об уголовно-процессуальной ответственности защитника, стоит еще раз указать, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в доказывании.
Однако и в отношении этого вопроса можно указать иную точку зрения, высказанную, в частности, В.Л. Кудрявцевым. При оценке наличия в УПК РФ соответствующей обязанности защитника автор отталкивается от части 1 статьи 49 УПК РФ, согласно которой защитником является лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Из данного определения В.Л. Кудрявцев делает вывод о том, что в данной статье речь идет о полномочии защитника обязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть заключается в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил слова "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. В.Л. Кудрявцев приходит к выводу, что на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе.
Тем не менее в отсутствие подобной уголовно-процессуальной обязанности адвокат не может быть привлечен к процессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л.А. Воскобитова.
Однако стоит отметить, что в начальный период действия УПК РФ органы расследования пытались привлекать адвокатов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности механизм наложения денежного взыскания по статье 117 УПК РФ. Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих регионах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязанностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию: процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных обязанностей по осуществлению защиты на него уголовно-процессуальным законом не возложено.
Н.М. Кипнис, анализируя мнение Р.Г. Мельниченко, отмечает обоснованность вывода последнего, что совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско- процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, должно влечь для адвоката профессиональную ответственность.
Итак, в случае оказания неквалифицированной юридической помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность.
Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности как перед доверителем в силу гражданско- правового характера их отношений, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований.
Закон об адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь.
Федеральный закон от 31.05.2002 (с изменениями на 2 июня 2016 года)N 63- ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (пункт 2, части 1, статьи 7135).
В соответствии с частью 2136 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную данным Федеральным законом.
Согласно части 2, статьи 17 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ.
При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии с частью 2, статьи 4 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
По мнению В.А. Вайпана, подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае неизбежно входит в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом.
Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны выявлять содержательный критерий "квалифицированной юридической помощи" и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере трудность подобных дел очевидна при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином "пассивная защита".
Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подзащитным. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом.
Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты города Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недобросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным основанием привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.
Таким образом, можно согласиться с мнением Л.А. Воскобитовой, что приведенные положения Федерального закона требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помощи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи не нашли должного регулирования ни в данном Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката.
Кроме ответственности перед профессиональным сообществом адвокат несет гражданско-правовую ответственность непосредственно перед своим доверителем.
Г.К. Шаров, исследуя данный вопрос, указывает, что гражданское законодательство определяет условия гражданско-правовой ответственности, в том числе и адвоката, во-первых, за нарушение обязательств, в частности перед доверителем, во-вторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях. В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адвокатскому образованию гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, адвокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная).
Распространяя на отношения адвоката и доверителя нормы гражданского права, законодатель тем самым защищает интересы доверителя в отношениях с адвокатом, позволяя доверителю отстаивать свои права в отношениях с адвокатом.
Адвокат, заключая гражданско-правовой договор с доверителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответственности перед доверителем адвокат отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей.
При этом стоит отдельно отметить, что размер и характер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии с пунктом 5, части 4, статьи 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя.
Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулируются в том числе нормами о договоре поручения и о договоре возмездного оказания услуг.
В связи с этим стоит лишь дополнительного обратить внимание на разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в информационном письме от 29.09.1999 N 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить.
Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату.
Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовно-процессуальная обязанность по осуществлению познавательной деятельности. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей статус адвоката может быть прекращен по решению Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении.
2.2 Правомочия адвоката в уголовном судопроизводстве
Согласно подпункту 5, пункта 5, статьи 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах - защитника и представителя. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину "доверитель", и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает защитником, а в каких - представителем. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ.
Термин "защита", составляющий основу понятия "защитник", применяется законодателем в двух значениях - широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и интересов любого лица, независимо от его правового положения. О такой защите говорится в Конституции РФ, например в статье 46: "Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод". В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любой человек, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т.д. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат - это всегда защитник.
В УПК РФ термин "защита" в указанном (широком) значении используется единственный раз - в статье 6 Кодекса, в которой защита прав и законных интересов личности закреплена как главное назначение уголовного судопроизводства.
Практически во всех иных случаях понятию "защита" УПК РФ придает иное - узкое значение, связывая его лишь с одним субъектом - уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Защита по Кодексу прежде всего предстает как одна из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела (статья 15 УПК РФ). Далее речь идет о праве подозреваемого, обвиняемого на защиту (статья 16 УПК РФ). После этого термины "защита", "защитник" многократно используются в Кодексе именно в этом смысле.
Таким образом, защита - это антипод уголовного преследования (подозрения, обвинения), состоящая в противодействии подозреваемого, обвиняемого и защитника уголовному преследованию с целью его опровержения или смягчения ответственности. Поэтому, говоря об адвокате-защитнике, следует иметь в виду, что речь идет об оказании им квалифицированной юридической помощи исключительно уголовно преследуемому лицу.
Представительство в уголовном процессе также имеет собственное содержание. Прежде всего необходимо различать законное и договорное представительство.
Согласно пункту 12, статьи 5 УПК РФ151 законными представителями являются "родители, усыновители, опекуны и попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства".
Данное определение требует уточнения, так как наряду с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим право на законное представительство по УПК РФ имеют еще два субъекта: