Когда говорят о плавном эволюционном процессе изменения обычных норм международного права, то, как правило, речь идет о диспозитивных нормах международного права. В отношении императивных норм требуется иной подход, нужны радикальные меры, осуществляемые мировым сообществом в целом. Как известно, согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров (1969) императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер Available at: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml (дата обращения: 15.08.2019). В настоящее время этому процессу, на наш взгляд, способствует договорный процесс на универсальном уровне, с максимальным числом государств. Наиболее отчетливо это проявилось при принятии в 1945 г. Устава ООН Available at: URL: https://www.un.org/ru/charter-united-nations/ (дата обращения: 16.08.2019). В решении Международного Суда ООН по делу о военных и полувоенных действиях США против Никарагуа отмечено, что под влиянием данного Устава нормы обычного права получили еще большее развитие, причем такое, что теперь многие положения Устава сами обладают самостоятельным статусом обычных норм международного права Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986. Available at: https://gufo.me/dict/bes/%D0%9C%D0%9E%D0%94%D0%98%D0%A4%D0%98% D0%9A%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 19.01.2019).
По мнению С.В. Черниченко, международное правотворчество бывает целенаправленным и стихийным [Черниченко С.В., 1999: 369]. Эволюция обычных норм международного права также является элементом международного правотворчества. Отдельные ученые придерживаются позиции стихийности формирования обычных норм международного права и их развития. По определению Г. Кельзена, международный обычай представляет собой бессознательный процесс создания права [Kelsen H., 1967: 441]. Вместе с тем государства нередко предпринимают целенаправленные действия в данном вопросе, которые могут повлиять на изменение обычной нормы международного права, и здесь можно говорить о ее модификации, которая тесно связана с эволюцией. Г.М. Даниленко утверждал, что если исходить из положения, что международное обычное право создается в результате соглашения государств, то очевидно, что необходимая предпосылка этого -- признание сознательности международного обычного правотворчества. Теория соглашения, по его мнению, исходит из того, что в процессе образования международного обычного права сознательное подчинение юридическому обязательству в целом аналогично волевым действиям при заключении договора [Даниленко Г.М., 1988: 19].
Согласно Большому энциклопедическому словарю модификация (позд- нелат. modificatio -- изменение) -- это видоизменение, преобразование чего- либо, характеризующееся появлением новых свойств11. Словарь иностранных слов определяет модификацию (лат. от modus -- мера, facere -- делать) как видоизменение, перемену Available at: URL: http://rus-yaz.niv.ru/doc/foreign-words-chudinov/fc/slovar-204-4.htm#zag- 16874 (дата обращения: 19.01.2019). В свою очередь Толковый словарь Ожегова указывает, что модифицировать -- то же, что видоизменить Available at: URL: https://slovarozhegova.ru/word.php?wordid=14669 (дата обращения: 23.01.2019). Таким образом, модификация связана с целенаправленной деятельностью в отношении тех или иных предметов, процессов. Применительно к обычной норме международного права это прежде всего преобразование нормы в результате целенаправленной деятельности государств, характеризующееся появлением ее новых качественных свойств, в результате чего меняется и содержание регулируемых новой обычной нормой правоотношений. Например, это возможно в результате кодификации обычных норм с помощью универсальных международных договоров. На видоизменение, развитие обычных норм международного права влияют самые различные факторы, среди них, например, принятие резолюций и иных документов в рамках международных организаций или на межправительственных конференциях Док. ООН, A/RES/73/203..
Встает теоретический вопрос. Происходит ли в ходе изменения ранее существующей обычной нормы международного права эволюция (модификация) такой нормы или появляется новая норма? На наш взгляд, все зависит от характера и содержания качественных изменений нормы. Здесь возможны незначительное уточнение нормы при сохранении ее общего содержания или идеи, которая в нее заложена, либо кардинальное изменение содержания нормы с появлением новых качественных свойств (что уже не позволяет говорить о ее постепенном, эволюционном изменении, а свидетельствует о появлении новой нормы и отмирании предыдущей). Например, это наиболее отчетливо проявляется при трансформации дозволения в запрет или наоборот. Так, например, ранее воюющие стороны в период войн не были ограничены в выборе средств и способов ведения войны, гуманность определялась лишь моральными установками отдельных военачальников и сражающихся. Ныне значительное большинство положений Женевских конвенций (1949), накладывающих ограничения на действия воюющих сторон, включая общую ст. 3, считаются обычным правом [Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. и др., 2006: XI].
В рамках эволюции могут меняться не только содержащаяся в норме диспозиция, т.е. правило поведения, но и ее гипотеза и санкция, как раздельно, так и в различных сочетаниях. Так, например, обычная норма международного права о запрете пиратства, возникшая в древние времена, предусматривала криминализацию насильственных действий в отношении торговых судов вне зависимости от того, в пределах каких морских пространств они совершались. Теперь этот международно-правовой запрет распространяется только на открытое море. Ранее пиратство наказывалось сурово, в том числе смертной казнью путем повешения пиратов на рее. Теперь такая международно-правовая санкция исчезла, и наказание осуществляется по законодательству государств, захвативших пиратов, при непременном учете международных стандартов в области соблюдения прав человека, в том числе и стандартов правосудия, которые сформировались как на национальном, так и международном уровнях. Запрет пиратства рассматривается в настоящее время не только как договорная норма по Конвенции ООН по морскому праву, но и как модифицированная под воздействием этой Конвенции обычная норма международного права, признаваемая государствами, не участвующими в этом международном договоре.
Социальный прогресс во многом раскрывается через право, по мнению С.С. Алексеева, он может и должен находить в праве непосредственное, естественное выражение [Алексеев С.С., 1995: 181]. Существенные перемены в общественной жизни государств, в межгосударственных отношениях, связанные с развитием экономики, науки и техники, иные коренные изменения на международной арене, как прогрессивные, так и нет, могут привести соответственно и к изменению практики отношений, которые отражаются и в обычных нормах международного права.
Практика, как известно, является основным элементом международного обычая, и только ее изменение и массовость могут привести к изменению обычной нормы международного права. Здесь мы наблюдаем проявление основного закона диалектики перехода количества в качество, в новое качество обычной нормы международного права. Здесь важны не только количественные показатели, но и качественные изменения самого характера практики. Поэтому встает логичный вопрос -- насколько к изменяющейся обычной норме международного права могут применяться критерии формирования обычной нормы международного права? По нашему мнению, в вопросе эволюции обычных норм международного права к оценке происходящих изменений, несомненно, применимы такие нашедшие отражение в правовой доктрине критерии формирования всеобщей практики, как общность M., 1997: 30], единообразие Док. ООН A/CN.4/659. С. 10, 13, 14. и определенность, устойчивость (стабильность) [Шаммасова Л.Р., 2006: 84] и постоянство (непрерывность) [Даниленко Г.М., 1988: 91]; соответствие закономерностям общественного развития, потребностям развития межгосударственных отношений, общим интересам государств.
Приоритет в этом процессе отводится соответствию новой практики потребностям общественного развития, которое является оценкой качественных изменений обычной нормы международного права. Государство понимает, что именно определенное поведение соответствует обстоятельствам, велениям времени [Кузнецов В.И., 2010: 43]. Даже попытка воздействия влиятельных государств на изменение всеобщей практики обречена на неудачу, если оно противоречит таким потребностям. А.П. Мовчан подчеркивал, что если норма международного права соответствует объективным законам общественного развития, то в практике международных отношений она находит и может иметь наиболее благоприятные условия для своего повседневного проявления, имплементации, т.е. практического воплощения в жизнь [Мовчан А.П., 1972: 100]. По нашему мнению, это подтверждает вывод, что ничто в мире не долговечно, если оно искусственно и не соответствует потребностям общественного развития. Таким образом, при эволюции обычных норм международного права мы наблюдаем их как количественную (т.е. определенную величину, число, объем, темп протекания процессов, степень развития свойств и т.д. [Фролов И.Т., 1986: 194]), так и качественную определенность. Как известно, ни один предмет не обладает только качественной или только количественной стороной [Фролов И.Т., 1986: 194].
По утверждению Г.М. Даниленко, с момента осознания государствами необходимости правового регулирования той или иной возникающей проблемы, практика приобретает значение сознательного нормативного инструмента формирования будущих правовых норм [Даниленко Г.М., 1988: 22]. При этом появление измененной нормы международного права невозможно без соответствующего всеобщего признания практики в качестве правовой норм (opinio juris). Г.И. Тункин утверждал, что изменение или отмена обычной нормы международного права путем обычая состоит в том, что происходит изменение «всеобщей практики», которое сопровождается признанием в качестве международно-правовой нормы. Такое признание подразумевается в тех случаях, когда новая практика, отклоняющаяся от действующей нормы международного права, не вызывает возражений со стороны других государств [Тункин Г.И., 2000: 118]. Этой точки зрения придерживался и И.И. Лукашук [Лукашук И.И., 1997: 250].
Наряду с молчаливым согласием здесь применимы такие основные формы подобного признания, как одностороннее заявление главы государства (правительства), другого уполномоченного государством должностного лица, руководителя международной межправительственной организации, иного субъекта международного права; включение правила поведения в тот или иной внутригосударственный нормативный правовой акт; включение правила поведения в международный договор или иной основанный на нем юридически обязательный международный нормативный правовой акт, принятый его участниками (если рассматривать эти документы как акты одностороннего признания); при определенных условиях -- судебное решение в государстве.
2. Основные факторы, влияющие на эволюцию обычной нормы международного права
Придерживаясь теории двухэлементного состава обычной нормы международного права, нашедшей отражение в ст. 38 Статута Международного Суда ООН Available at: URL: https://www.un.org/ru/icj/statut.shtml (дата обращения: 12.08.2019) и подтвержденной в Резолюции, принятой 20. 12.2018 Генеральной Ассамблеей ООН (далее -- ГА ООН) «Выявление международного обычного права» (2018) (далее -- Резолюции ГА ООН 2018 г.) Док. ООН, A/RES/73/203., к основным факторам, которые могут оказывать влияние на обычно-правовую практику и, как следствие, на эволюцию обычной нормы международного права, по нашему мнению, можно отнести появление противоречащей существующей норме измененной новой нормы: 1) в законодательстве государств; 2) в международном договоре. Первоначально возможно ее закрепление в договоре с ограниченным числом участников. Затем возможно появление новой конвенционной нормы. Не исключена ситуация закрепления новой нормы сразу в универсальном международном договоре; 3) в международном мягком праве.
2.1. Влияние новой нормы, появившейся в законодательствах государств
Два или более государств на законодательном уровне могут изменить позицию в отношении содержания ранее признаваемой ими нормы, в том числе в отношении нормы, признаваемой путем молчаливого согласия. Хотя есть и иная точка зрения относительно невозможности возражения против обычной нормы международного права, в отношении которой государство дало свое согласие, но тогда она противоречит возможности эволюции обычных норм международного права. Распространение такого рода норм среди государств и, соответственно, практика их применения при отсутствии протестов других государств или при тенденции к их спаду могут привести к изменению ранее существующей обычной нормы международного права. Таким образом, можно говорить о выходе государств из устаревшего всеобщего международного обычая, трансформации его в локальную норму и о формировании измененной нормы. В таком случае, как указывалось выше, государства, не соблюдающие содержащееся в нем правило и иные элементы нормы, должны, по крайней мере, аргументировать необходимость своих действий как государствам, которые пострадали от нарушения международного обязательства, так и всему мировому сообщества в целом. В настоящее время это не сложно сделать. По мнению Г.М. Даниленко, расширение контактов между государствами и современные средства коммуникации способствуют тому, что практика различных государств по тем или иным вопросам международного права в течение короткого периода времени становится известной всем членам международного сообщества, которые реагируют на нее соответствующим образом [Даниленко Г.М., 1988: 19]. Однако изменение практики должно быть массовым, нарастающим и соответствовать потребностям общественного развития.