В то же время в судебной практике можно встретить решения, в которых такие процедуры признавались неправомерными. Так, одним из кассационных определений Санкт-Петербургского городского суда было оставлено в силе решение первой инстанции о незаконности проведенного оперативными сотрудниками в административном порядке личного досмотра гражданина, фактически задержанного в помещении, в котором проходил обыск. В этом решении было указано, что в рассмотренном случае следовало проводить личный обыск в уголовно-процессуальном порядке на основании ч. 2 ст. 184 УПК РФ, согласно которой эта принудительная мера может быть применена при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, скрывает при себе предметы, могущие иметь значение для уголовного дела [3].
Более четкая позиция по рассматриваемой проблеме была сформулирована в постановлении Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации по запросу Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации о пересмотре уголовного дела, возбужденного по факту изъятия в процессе личного досмотра психотропных веществ. В этом решении был сделан вывод о незаконности задержания и досмотра обвиняемого, поскольку вместо протокола задержания был составлен акт личного досмотра задержанного, в котором отсутствовала отметка о разъяснении задержанному его процессуальных прав, а также основания и мотивов задержания, как того требует уголовно-процессуальный закон [18]. Отсюда следует, что в понимании Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации предусмотренный административным законодательством личный досмотр не может применяться при осуществлении ОРМ в отношении лиц, на которых имеются оперативно-розыскные данные о подготовке или совершении ими преступления (далее - заподозренные).
Приведенные выше примеры вполне логично требуют перейти к анализу решений Конституционного Суда по такого рода жалобам, массив которых содержит богатый правовой материал, позволяющий найти и обосновать ответ на вопрос, вынесенный в название данной статьи. Изучение этих решений показывает, что фундаментальная правовая позиция по рассматриваемой нами проблеме была сформулирована Конституционным Судом еще в 1997 г. в постановлении по обращению гражданина, обжаловавшего свое задержание на основании закона субъекта Российской Федерации, предоставляющего право сотрудникам органов внутренних дел задерживать в административном порядке сроком до 30 суток членов организованных преступных групп. Суть этой правовой позиции состоит в том, что административное задержание как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях не может применяться в делах об уголовных правонарушениях; в противном случае были бы нарушены принципы как уголовного (уголовно-процессуального), так и административного (административно-процессуального) законодательства [19].
Свое развитие и конкретизацию данная правовая позиция получила в определении по жалобе гражданина, принудительно доставленного в орган внутренних дел для проведения его оперативно-розыскного отождествления. В своем решении Конституционный Суд отметил, что проводимое в рамках ОРД отождествление личности относится к мерам проверочного характера в целях установления лиц, причастных к преступной деятельности, и не предполагает применения такой меры принуждения, как задержание отождествляемого лица; задержание как мера принуждения, мера обеспечения подготовки и проведения ОРМ или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности Законом об ОРД не предусмотрено; оно может иметь место в порядке и по основаниям, установленным КоАП РФ (ст. 27.3 и 27.4) или УПК РФ (ст. 91 и 92), которые предусматривают обязательное составление протокола задержания [15]. Впоследствии эта правовая позиция десятки раз воспроизводилась в других решениях по жалобам граждан, задержание которых производилось на основании норм административного законодательства в процессе проведения проверочной закупки наркотиков, оперативного эксперимента, наблюдения и некоторых других ОРМ.
Принимая решение по жалобе, поводом для которой стали действия оперативных сотрудников, оформивших личный обыск задержанного под видом такого ОРМ, как «исследование предметов и документов», Конституционный Суд указал, что норма, закрепляющая возможность проведения исследования предметов и документов, не регламентирует отношения, связанные с задержанием и личным обыском задержанного [16]. С учетом этого разъяснения не может быть признано правомерным и проведение личного досмотра заподозренного лица, оформляемого некоторыми «находчивыми» правоприменителями, в качестве составного элемента тактики проверочной закупки или оперативного эксперимента.
Приведенная выше правовая позиция Конституционного Суда и принятые на ее основе решения по жалобам граждан, посвященные рассматриваемой проблеме, позволяют, на наш взгляд, прийти к однозначному выводу о недопустимости применения административно-правовых процедур для задержания и личных досмотров граждан, заподозренных в совершении преступлений.
Однако в юридической литературе было высказано диаметрально иное толкование этой правовой позиции, которое может привести правоприменителя в заблуждение, а потому требует дополнительной аргументации нашего вывода. В частности, по мнению В.А. Гусева и В.Ф. Луговика, Конституционный Суд в своих решениях допускает возможность применять задержание как принудительную меру обеспечения подготовки и проведения ОРМ в порядке и по основаниям, установленным КоАП РФ. Тем самым авторы делают свой вывод: «неполноту и усеченность нормативной регламентации процедуры проведения ОРМ предлагается компенсировать правовыми суррогатами» [2, с. 195]. Свой вывод уважаемые нами коллеги обосновывают ссылкой на два определения Конституционного Суда, которые были, к сожалению, некорректно ими процитированы, а потому их суть оказалась искажена. Для объективности своей аргументации мы вынуждены воспроизвести выдержку из этих решений дословно. В них Конституционный Суд указал, что «задержание - как мера принуждения, обеспечения подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности - названным Законом не предусмотрено (курсив авт. - А.Ч., И.Ш); оно может иметь место в порядке и по основаниям, установленным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (статьи 27.3 и 27.4) или Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (статьи 91 и 92)» [17]. Если из этого текста удалить выделенную курсивом фразу, то действительно можно истолковать приведенное положение так, как это было сделано нашими коллегами. Но эта фраза имеет ключевое значение для понимания смысла правовой позиции Конституционного Суда, откуда следует, что законодатель в сфере ОРД не допускает задержания и досмотра; такие действия допустимы лишь в процессе административной или уголовно-процессуальной деятельности, которые имеют свои цели и задачи, отличные от ОРД.
Подтверждением этому служит другая важная правовая позиция Конституционного Суда о том, что «учитывая цели и задачи оперативно-розыскной деятельности, вопрос об ограничении конституционных прав в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий по проверке информации о противоправных деяниях и лицах, к ним причастных, подлежит разрешению по общему правилу, в процедурах, обусловленных характером уголовных и уголовно-процессуальных отношений» [20]. Отсюда следует, что принудительных административных процедур задержания и личного досмотра в процессе ОРД Конституционный Суд не допускает, а потому упреки в его адрес о якобы разрешенной им возможности использования в ОРД «правовых суррогатов» представляются безосновательными. В то же время мы солидарны с нашими оппонентами в главном - недопустимости применения в ОРД административного задержания и личного досмотра лиц, заподозренных в совершении преступлений [2, с. 201, 209].
Таким образом, ответив на вопрос, вынесенный в название статьи, в заключение полагаем необходимым высказать свою позицию о путях решения рассмотренной проблемы.
Прежде всего, мы разделяем позиции ученых о необходимости дополнительного регулирования процедур задержания (захвата) с поличным при проведении ОРМ. Безусловно, привлекательным для специалистов представляется, в частности, проект оперативно-розыскного кодекса, предполагающий в отдельной главе регламентировать процедуры задержания и личного досмотра при проведении ОРМ [2, с. 307-309; 6, с. 54-57]. Однако авторы этого проекта не наделили никакими правами лиц, подвергаемых задержанию и личному досмотру, в отличие от КоАП РФ и УПК РФ, а потому не предусмотрели в предлагаемых процедурах обязательности разъяснения прав задержанным и досматриваемым лицам. Прежде всего, это не согласуется с правом на помощь адвоката с момента задержания, гарантированного ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, и с обязанностью должностных лиц правоохранительных органов разъяснять гражданам, ставшим объектами принудительного воздействия, их конституционные права. Поэтому в этой части указанный проект нуждается в более глубокой проработке. Кроме того, вызывает сомнение целесообразность предлагаемого 3-часового срока задержания, поскольку за это время практически невозможно реализовать все задачи, разрешаемые с помощью этой меры принуждения. Практичным в этой части нам представляется предложение о продолжительности оперативно-розыскного задержания до 48 часов [22, с. 51-54].
Более радикальные и перспективные взгляды о путях решения проблемы высказываются учеными- процессуалистами, рассматривающими правовую природу задержания как сугубо полицейскую меру, которая, как правило, применяется исключительно до возбуждения уголовного дела [5, с. 525-527]. С учетом этого ими обосновывается идея о разработке и принятии отдельного нормативного правового акта межотраслевого характера - федерального закона «О задержании». Такой закон, с чем мы не можем не согласиться, позволил бы интегририровать разрозненные полномочия правоохранительных органов, а не только их оперативных подразделений по фактическому задержанию, доставлению и досмотру лиц, застигнутых при совершении преступления, в целях формирования единообразной практики вынужденного ограничения конституционного права на свободу и личную неприкосновенность [21, с. 175].
Реализация законодателем предлагаемых мер, на наш взгляд, позволила бы разрешить рассматриваемую проблему и ввести в правовое поле действия оперативно-розыскных служб по задержанию с поличным в процессе проведения ОРМ. В условиях же действующего правового регулирования сотрудникам этих служб при планировании операций по задержанию с поличным лиц, подозреваемых в совершении преступлений, следует использовать исключительно уголовно-процессуальные процедуры задержания и личного обыска. Для этого в том числе должен использоваться потенциал ст. 157 УПК РФ [23, с. 131], наделяющей органы дознания правом на возбуждение уголовных дел и производство по ним неотложных следственных действий, включающих задержание и личные обыски задержанных.
Литература
1. Гирько С.И., Воронин М.Ю., Драган Г.Н. Комментарий к Федеральному закону «О наркотических средствах и психотропных веществах» (постатейный). М.: Деловой двор. 2010 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
2. Гусев В.А., Луговик В.Ф. Теория оперативно-розыскных процедур: монография. М.: Проспект, 2019. 318 с.
3. Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 11 апреля 2011 г. № 22-2003 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
5. Курс уголовного процесса / под ред. Л.В. Головко. 2-е изд. М.: Статут, 2017. 848 с.
6. Луговик В.Ф. Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации: авторский проект. Омск: Омская юридическая академия, 2014. 96 с.
7. Макарейко Н.В. Административное право: учебное пособие для вузов. 11-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2019.
8. Материалы обращения № 10286/15-01/13 от 12.09.2013 // Архив Конституционного Суда Российской Федерации.
9. Материалы обращения № 13650/15-01/17 от 06.12.2017 // Архив Конституционного Суда Российской Федерации.
10. Материалы обращения № 1533/15-01/17 от 09.02.2017 // Архив Конституционного Суда Российской Федерации.
11. Материалы обращения № 16844/15-01/12 от 15.11.2012 // Архив Конституционного Суда Российской Федерации.
12. Материалы обращения № 9444/15-01/18 от 10.08.2018 // Архив Конституционного Суда Российской Федерации.
13. О наркотических средствах и психотропных веществах [Электронный ресурс]: федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
14. О полиции [Электронный ресурс]: федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ. Доступ из справ.- правовой системы «Консультант-Плюс».
15. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. № 312-О-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
16. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 1528-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
17. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 г. № 73-О [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
18. Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2013 г. № 4-Д13-34 об отмене постановления судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы [Электронный ресурс]. Доступ из справ.- правовой системы «Консультант-Плюс».
19. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 1997 г. № 11-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
20. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12-П [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
21. Россинский С.Б. Задержание подозреваемого: конституционно-межотраслевой подход: монография. М.: Проспект, 2019. 193 с.
22. Супрун С.В. Оперативно-розыскное задержание при проведении ОРМ «проверочная закупка» // Уголовный процесс. 2014. № 3 (март). С. 51-54.
23. Чечетин А.Е. Актуальные проблемы обеспечения прав личности в оперативно-розыскной деятельности уголовного розыска // Труды Академии управления МВД России. 2019. № 1 (49). С. 125-134.
24. Шатохин И.Д. Административные задержания и досмотр в оперативно-розыскной деятельности // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. 2019. № 3 (90). С. 240-249.