Второй вариант - исключить из ч. 1 ст. 165 УПК РФ только норму, регламентирующую необходимость получения согласия прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственного действий, предоставив следователю возможность самостоятельно получать у суда разрешение на производство следственного действия. Положительно высказались относительно данного аргумента 44,7 % дознавателей, 52,9 % следователей ОВД, 58,2 % оперативных сотрудников, 51,1 % следователей прокуратуры, 66,1 % судей.
По нашему мнению, второй вариант является наиболее оптимальным, так как на практике снижается риск излишнего распространения информации и вероятность сокрытия улик подозреваемым, а также снижает временные затраты на проведение следственных действий.
Первый вариант мы не поддерживаем, так как отсутствие прокурорского надзора и судебного контроля разрушит систему «сдержек и противовесов», а также может привести к вседозволенности и, как следствие, нарушению законных, в том числе и конституционных, прав и свобод граждан и иных лиц.
Профессор С. А. Шейфер писал, что «выбрать следственное действие - значит, остановиться на одном из многочисленных способов собирания доказательств, составляющих арсенал следователя, признать его подходящим для данного случая инструментом познания». По его мнению, при выборе следственного действия необходимо учитывать ряд факторов: объективные свойства подлежащей отображению доказательственной информации, то есть особенности следов, для отображения которых пригодно не любое, а приспособленное к этому конкретное следственное; предписания УПК РФ, определяющие следственные действия, которые следователь обязан произвести или производит, считая необходимым.
В практической деятельности следователь должен выбирать те следственные действия и в той последовательности, которые в сложившихся на данный момент расследования обстоятельствах он считает наиболее эффективными. Однако, как отмечает кандидат юридических наук А. Н. Рыжих, «результаты анкетирования показали, что многие следователи не понимают значимость указанной проблемы. 67,6 % респондентов не осознают важность сделанного ими выбора, вследствие чего производят те следственные действия и в той последовательности, которые представляются им более удобными и простыми для реализации в данный период, что не всегда оправдано с тактической точки зрения». Таким образом, произведенное следственное действие не всегда оказывается адекватным складывающейся ситуации и не достигает поставленной цели.
Профессор А. Б. Соловьев также замечает, что «выбор надлежащего следственного действия, которое в наибольшей степени способствовало бы решению частных задач доказывания путем получения максимума информации, содержащейся в следах преступления, нередко вызывает затруднения». Более того, он отмечает, что некоторые из следователей вообще не придают этому должного значения, а отдельные полагают, что следователь ничем не ограничен в выборе следственного действия».
По мнению А. Р. Белкина, если действие по характеру является неотложным, то оно должно проводиться немедленно, как только в нем возникла необходимость, если момент проведения определяется какими-либо тактическими соображениями, то это также должно учитываться следователем или судом».
В свою очередь, профессор С. А. Шейфер отмечает, что «проведение ненадлежащего действия приносит тройной вред: делается ненужная работа, существенно затрудняется или утрачивается полностью возможность получить и закрепить необходимые фактические данные, необоснованно стесняются права граждан».
В отдельных случаях в ходе предварительного следствия не представляется возможным реализовать требования по выявлению всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в установленные законом сроки. В связи с этим гл. 28 УПК РФ регламентирует порядок приостановления и возобновления предварительного следствия. В частности, ч. 1 ст. 208 УПК РФ определяет ряд оснований, при наличии которых предварительное следствие может быть приостановлено, а ч. 2 этой же статьи устанавливает необходимость вынесения следователем постановления о приостановлении предварительного следствия, копию которого он направляет прокурору. В связи с этим следует отметить, что, согласно ч. 3 ст. 209 УПК РФ, после приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается; следователь до приостановления предварительного следствия выполняет все следственные действия, производство которых возможно в отсутствие подозреваемого или обвиняемого, и принимает меры по его розыску либо установлению лица, совершившего преступление (ч. 5 ст. 208 УПК).
Рассмотрим особенности некоторых следственных действий.
Следственный эксперимент. Это следственное действие заключается в совершении каких-либо опытных (экспериментальных) действий. Целью его является проверка и уточнение данных, имеющих значение для уголовного дела (ст. 181 УПК).
Следственный эксперимент является эффективным средством проверки чьих-либо показаний или иных доказательств (их подтверждения или опровержения), а также следственных версий.
Наиболее распространенными являются следующие виды следственного эксперимента:
по проверке возможности наступления какого-либо события;
по выявлению последовательности происшедшего события;
по определению механизма образования следов.
При этом проверяются возможность восприятия какого-либо события, явления в определенных условиях (например, мог ли свидетель слышать разговор в соседней комнате; по делам о дорожно-транспортных происшествиях часто проводится следственный эксперимент для установления того, мог ли водитель увидеть на определенном расстоянии какое-либо препятствие); возможность совершения каких-либо действий (например, возможно ли пронести через проем данный предмет или разместить в помещении магазина определенное количество товаров); возможности (способности, навыки, умение) определенного лица (например, умение рисовать и т.п.).
Процессуальные правила производства следственного эксперимента заключаются в следующем.
Место проведения следственного эксперимента зависит от его вида. Эксперимент по проверке возможности восприятия или совершения каких-то действий должен проводиться в том же самом месте и в обстановке, максимально приближенной к действительности. Например, эксперимент по проверке видимости необходимо проводить в то же время суток, при таком же освещении (естественном или искусственном). Некоторые наиболее сложные виды эксперимента требуют воссоздания всей обстановки исследуемого события, например движения автомобиля или поезда с той же скоростью. Для других экспериментов обстановка существенного значения не имеет (например, умение рисовать или завязывать морские узлы может быть проверено и в кабинете следователя - для этого достаточно предоставить лицу необходимые предметы).
Обыск. Данное следственное действие заключается в принудительном обследовании помещений, сооружений, участков местности, транспортных средств отдельных граждан и иных объектов в целях отыскания и изъятия скрываемых доказательств преступления, иных предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела, а также для обнаружения разыскиваемых лиц или трупов.
Несмотря на то, что неприкосновенность жилища - это одна из основных гарантий личности, охраняемых международным и национальным правом (ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 33-35 Конституции РФ), в рамках рассматриваемого следственного действия, данное конституционное право, одобренное мировым сообществом, подвергается ограничению в связи с интересами расследования уголовного дела в частности и осуществления правосудия в целом.
Основанием для производства обыска является наличие достаточных данных, свидетельствующих о том, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, иные предметы, документы или ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК). Таким образом, обыск всегда проводится при отсутствии точных сведений о месте нахождения подлежащих изъятию объектов, что обусловливает его поисковый характер.
В отличие от большинства других следственных действий обыск в силу своих специфических задач всегда сопровождается государственным принуждением. Поэтому он производится на основании мотивированного постановления следователя, в котором обязательно указываются конкретные фактические данные, свидетельствующие о нахождении в определенном месте определенных объектов.
Для оказания помощи в проведении конкретных мероприятий по обнаружению доказательств, для обеспечения безопасности участников и преодоления противодействия следователь может привлечь для участия в обыске оперативных сотрудников. На правах оперативных сотрудников в производстве обыска также могут принять участие специальные силовые подразделения МВД России, ФСБ России, ФСНП России и т.д. При этом категорически не допускается привлечение для участия в обыске сотрудников данных подразделений в целях оказания психологического воздействия на присутствующих лиц.
До начала обыска следователь должен ознакомить обыскиваемых лиц с постановлением о его производстве и предложить им выдать искомые предметы, документы или ценности добровольно. В случае добровольной выдачи и при отсутствии оснований полагать о сокрытии каких-либо иных значимых объектов следственное действие может быть окончено. В противном случае следователь приступает к осуществлению непосредственных поисковых мероприятий. В целях отыскания и изъятия имеющих значение для уголовного дела объектов законодатель предоставляет следователю широкие процессуальные возможности. Так, следователь имеет право:
вскрывать любые помещения, если владелец отказывается открыть их добровольно (ч. 6 ст. 182 УПК);
запрещать обыскиваемым или иным присутствующим лицам покидать место производства обыска, а также общаться друг с другом или другими лицами (ч. 8 ст. 182 УПК);
пресекать любые формы противодействия обыску, в том числе попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности;
изымать любые предметы, документы и ценности, имеющие, по его мнению, отношение к уголовному делу;
изымать любые предметы, которые изъяты из свободного оборота (ч. 9 ст. 182 УПК).
Отличия обыска от выемки заключаются в следующем:
обыск проводится при отсутствии точных сведений о месте нахождения подлежащих изъятию объектов; основания для его производства носят предположительный характер. При выемке, наоборот, следователь обладает точной информацией относительно места нахождения подлежащих изъятию предметов или документов. Это обстоятельство исключает поисковый характер выемки;
обыск всегда связан с государственным принуждением, а выемка вполне может быть осуществлена и в порядке добровольной выдачи.
Законодатель устанавливает, что выемка некоторых специфических объектов или проводимая в некоторых специфических местах, должна осуществляться не иначе как на основании судебного решения. К таковым видам выемки относятся:
выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК);
выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (ч. 3 ст. 183 УПК);
выемка в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК).
Контроль и запись телефонных и иных переговоров. Это следственное действие представляет собой предусмотренный законом и производимый на основе общего процессуального решения комплекс мероприятий по негласной записи телефонных и иных переговоров с ее последующим прослушиванием и фиксацией, направленный на получение новых или проверку имеющихся доказательств (ст. 186 УПК). Возможность контроля и записи телефонных и иных переговоров законодатель допускает только по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на срок до шести месяцев. Содержание контроля и записи переговоров сводятся к следующему:
вынесение процессуального решения о контроле и записи телефонных и иных переговоров;
негласная запись телефонных и иных переговоров;
прослушивание и фиксация фонограммы этих переговоров;
прекращение контроля и записи телефонных и иных переговоров.
Процессуальное решение о контроле и записи переговоров принимается при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Контроль и запись переговоров ограничивают положения Конституции РФ, поэтому в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 13 УПК РФ, такое решение может быть принято только судом. Исключение составляют случаи, связанные с получением письменного заявления свидетеля, потерпевшего, а также их родственников или близких о необходимости контроля и записи переговоров при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в их адрес. В подобных ситуациях решение о контроле и записи переговоров следователь вправе принять самостоятельно. Суд принимает процессуальное решение о контроле и записи переговоров в порядке ст. 165 УПК РФ.
Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган.
Допрос. Это следственное действие заключается в получении показаний от лица, обладающего сведениями, имеющими значение для уголовного дела. Допрос представляет собой наиболее распространенный способ получения доказательств, что обусловлено сравнительно простым процессуальным порядком его производства. Более того, в определенных, предусмотренных законом, случаях допрос должен быть проведен обязательно (ч. 2 ст. 46, ст. 173, ч. 1 ст. 223 УПК). Он имеет как самостоятельное процессуальное значение, так и обусловливает предпосылки для проведения последующих следственных действий: очных ставок, предъявлений для опознания, проверок показаний на месте.
Основными участниками допроса являются следователь и допрашиваемый. Помимо этого, в допросе могут принимать участие и другие лица (защитник, переводчик, специалист и т.д.).
Согласно ч. 1 ст. 187 УПК РФ, допрос может быть произведен в любом обусловленном обстоятельствами уголовного дела месте (в следственном изоляторе, в больнице, по месту жительства допрашиваемого и т.д.). Однако наиболее часто (по общему правилу) это следственное действие проводится по месту предварительного расследования, то есть в кабинете следователя. В связи с этим законодатель предусматривает специальные правила вызова на допрос. Так, уведомление о допросе оформляется специальной повесткой, в которой указывается, в качестве кого вызывается лицо, место и время производства следственного действия и последствия неявки без уважительных причин (ч. 1 ст. 188 УПК). Повестка направляется с помощью средств связи или вручается вызываемому лично; она может быть передана и через других лиц. Лицо, не достигшее возраста 16 лет, вызывается на допрос через законных представителей либо через администрацию по месту работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается только в отдельных случаях, обусловленных обстоятельствами уголовного дела (ч. 2 ст. 188 УПК).