Банковская гарантия выгодно отличается от иных способов обеспечения сделки тем, что бенефициар, в пользу которого она выдана, не будет взыскивать с принципала неустойку через суд. Он может сразу получить причитающиеся ему деньги, предъявив гарантию в банк, который ее выдал.
Для принципала, который получил банковскую гарантию в пользу своего партнера, это также достаточно выгодно. Он подтверждает свою платежеспособность и может работать с партнером без предварительной оплаты. Кроме того, банковская гарантия позволяет покупать товары или услуги с отсрочкой платежа. Так, если бенефициар получит в пользу своего контрагента такую гарантию, он может передать ему товар на реализацию [9, с. 306].
Основными участниками отношений при банковской гарантии являются:
· принципал - лицо, по просьбе которого гарант дает свое обязательство (должник в обеспечиваемом обязательстве);
· гарант - лицо, которое принимает на себя обязательство по банковской гарантии (гарантом в Республики Беларусь может являться только банк или небанковская кредитно-финансовая организация);
· бенефициар - лицо, в пользу которого предоставляется банковская гарантия (кредитор в обеспечиваемом обязательстве).
По договору банковской гарантии одна сторона (банк-поручитель), вступая в основной договор в части денежного обязательства должника, обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником его денежного обязательства полностью или частично.
При этом на практике термин «гарантия» часто используется как синоним поручительства. Общим для гарантии и поручительства являются обязательства, как гаранта, так и поручителя о выплате денежной суммы в случае исполнения обязательства иным лицом. Участники отношений также одинаковые. Особенности проявляются в договорных позициях, правовом поле [16, с. 402-403].
Основными характерными отличиями гарантии от поручительства являются самостоятельное и независимое обязательство банка в качестве обеспечения обязательства другого лица - банковская гарантия. Банковская гарантия не является акцессорным обязательством. Это означает независимость обязательства гаранта (банка) от обязательства должника.
При гарантии размер обязательства банка не определяется, как в случае поручительства, размером обязательства должника. Размер банковского обязательства (всегда денежного) определяется в договоре. Деятельность гарантийного обязательства не зависит от действительности обязательства основного должника.
Банковская гарантия независима от правоотношений между бенефициаром гарантии и его должником (принципалом). Банк-гарант не может предъявить бенефициару гарантии требования, которые мог бы предъявить должник (например, требования, связанные с недостатками проданных товаров, их качеством).
Такое требование может предъявить сам должник, а также его поручитель. Поручительство зависит от действительности основного договора (продавца-покупателя, кредитополучателя) и оно полностью связано с ним. Поручительство, как правило, порождает солидарную обязанность, если договором не предусмотрено иное.
Банковские гарантии выполняют функцию страхования коммерческих и финансовых рисков во внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования, обеспечительную функцию, которая проявляется:
1) в легитимации принципала. Гарантия выступает свидетельством способности принципала выполнять взятые на себя обязательства по основному контракту (производство продукции, выполнение работ, оказание услуг или осуществление платежа). Банк возьмет на себя обязательство произвести платеж только после проверки репутации и оценки финансово-экономической деятельности принципала;
2) в мотивации принципала. При невыполнении контрактных обязательств принципалу грозит потеря гарантийной суммы. Это является сильным стимулом выполнения договорных обязательств даже при снижении заинтересованности в данной сделке;
3) в компенсации потерь бенефициара. При нарушении принципалом своих обязательств бенефициар предъявит требование платежа по гарантии банку, что позволит ему частично или полностью компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.
Банковские гарантии реализуют также функцию поддержания ликвидности субъектов хозяйствования. Исторически банковская гарантия сменила преобладавший ранее наличный депозит, используемый в качестве залога.
Преимущество гарантии в сравнении с блокировкой денежного депозита заключается в том, что заказчик гарантии сохраняет исходный уровень ликвидности [14, с. 231-232].
Подводя итоги сказанному, следует отметить, что каждая из сторон международного договора нуждается в гарантированной защите от рисков: для продавца - это реальная опасность отказа от платежа или принятия товара при инкассовой форме расчетов и, в особенности при открытом счете, а для покупателя - ненадлежащее исполнение либо неисполнение поставки, а также невозврат аванса.
Поэтому контрагенты на практике часто прибегаю к получению гарантий банков или других кредитно-финансовых структур как к наиболее надежному способу страхования от внешнеторговых рисков.
1.2 Виды банковских гарантий
Законодательство и банковская практика предусматривают возможность выдачи гарантий различных видов, причем классификация гарантий может быть произведена по различным критериям.
По основаниям и механизму реализации бенефициаром своих прав гарантии бывают безусловные и условные.
При выполнении безусловной гарантии (гарантии по первому требованию) банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, составленного в соответствии с условиями, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено представлением каких-либо дополнительных документов.
Такой вид гарантий наиболее выгоден бенефициару, поскольку максимально обеспечивает его интересы. Реализация гарантий происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, т. е. исключается возможность возникновения каких-либо споров. Безусловно, требование бенефициара должно быть заявлено в пределах суммы и срока действия гарантии.
Такие гарантии выдаются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов; по таким гарантиям обычно требуется внесение полного обеспечения.
Условная гарантия предусматривает обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму (осуществить платеж) по его письменному требованию, составленному в соответствии с условиями гарантии, с приложенными к нему документами, которые доказывают или подтверждают неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств пред бенефициаром.
Такими документами могут быть соответствующие судебные (арбитражные) решения, иные документы, оговоренные в тексте гарантии (сертификат о том, что бенефициар выполнил свои обязательства, обусловленные договором, а его контрагент не совершил в установленные сроки платеж, документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств по договору (счета, транспортные, страховые и другие документы) [24, c.87].
Такой вид гарантии менее выгоден бенефициару, поскольку получение документального подтверждения неисполнения партнером своих обязательств может потребовать значительного времени.
В зависимости от возможности для гаранта в одностороннем порядке прекратить свое обязательство по банковской гарантии выделяют:
· отзывные гарантии, которые могут быть отозваны гарантом без предварительного уведомления бенефициара, т.е. обязательство гаранта может быть прекращено его собственным волеизъявлением;
· безотзывные гарантии, которые не могут быть отозваны гарантом, но в текст которых, после их выдачи, с согласия бенефициара могут вноситься изменения и дополнения.
В соответствии со статьей 168 Банковского Кодекса Республики Беларусь предполагается, что если иное не указано в тексте гарантии, то она является безотзывной, а внесение изменений и дополнений в текст гарантии после ее выдачи допускается только с согласия бенефициара.
В зависимости от механизма выставления гарантий выделяются:
· прямая гарантия, по которой банк-гарант принимает на себя обязательства непосредственно перед бенефициаром [9, с. 309];
· контргарантия, когда банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка, выдав встречное обязательство. Условия котргарантии не предусматривают для бенефициара обязательств и не представляют ему дополнительных прав по сравнению с первоначальной гарантией [9, с. 404];
· консорциальная гарантия - банковская гарантия, выдаваемая одним участником специально созданного для этой цели банковского консорциума (синдиката) в пользу бенефициара;
· супергарантия - гарантия гарантии, которая применяется, когда бенефициар, не считая достаточно надежной гарантию банка своего должника, просит на эту гарантию получить дополнительную гарантию более известного банка;
· подтвержденная гарантия - гарантия, выдаваемая подтверждающей стороной в дополнение к первоначальной гарантии и предоставляющая бенефициару право по своему выбору требовать исполнения от подтверждающей стороны наряду с первоначальным гарантом [17, с. 55].
Гарантии могут предоставляться как в пользу продавца (кредитора по денежному обязательству), так и в пользу покупателя. Первые обычно именуются платежными гарантиями (т. е. гарантиями исполнения денежного обязательства), вторые - договорными (носящими компенсационный, штрафной либо обеспечительный характер по отношению к обязанности принципала совершить действия, не связанные с уплатой денежной суммы).
Платежные гарантии обеспечивают интересы экспортеров и выдаются прежде всего при осуществлении расчетов по коммерческому кредиту. Они являются, как правило, безусловными, предусматривающими платеж против простого первого требования бенефициара, и выдаются на полную сумму кредитной части сделки и на весь срок погашения кредита.
Договорные гарантии выставляются банками в обеспечение интересов импортеров (заказчиков). К ним относятся:
· гарантия возврата аванса - выдается банком по поручению экспортера товаров или услуг либо другого подрядчика (принципала), который в соответствии с условиями основного контракта получает аванс на часть или полную стоимость сделки.
Содержанием данной гарантии является обязательство банка по возврату суммы аванса в случае невыполнения экспортером (подрядчиком) своих обязательств по поставке товаров (проведению работ), установленных контрактом. Гарантия возврата аванса выставляется, как правило, на полную сумму аванса.
Однако данная гарантия часто включает механизм ее автоматического снижения, например при частичных поставках. Размер аванса (сумма гарантии) составляет 10 - 20 % контрактной стоимости. Гарантия возврата аванса чаще всего является безусловной и может быть реализована против простого первого требования бенефициара. Срок ее действия - от 6 месяцев до 1 года. Она прекращает действовать после поставки, т.е. выполнения предмета договора. Вхождение в силу гарантии определяется моментом получения экспортером согласованной суммы аванса [11, с. 245 - 247].
· гарантия надлежащего исполнения контракта, или гарантия исполнения, которая, выставляется банком по поручению экспортера в пользу импортера в обеспечение надлежащего исполнения контракта экспортером. Содержанием гарантии является обязательство банка выплатить определенные гарантийные суммы при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом условий сделки.
Внешнеторговый контракт обычно предусматривает санкции к экспортеру (подрядчику) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств, в качестве которых выступают, как правило, конвенциональные штрафы. Гарантии надлежащего исполнения контракта обеспечивают выплату банком-гарантом сумм этих штрафов по требованию бенефициара. Чаще всего такие гарантии выставляются при осуществлении подрядного строительства, и их сумма не превышает 10 - 15 % контрактной стоимости. Данный вид гарантии относится преимущественно к типу условных гарантий и исполняется при предоставлении согласованных сторонами документов, подтверждающих наступление гарантийного случая. Срок действия гарантии распространяется, как правило, до фактической поставки предмета договора или до времени нормального функционирования в соответствии с договором подряда на выполнение работ или предоставление услуг и в среднем составляет 2 года [11, с. 245 - 247].