Основанием правовой охраны являются закрепленные в действующих нормах права и свободы, поэтому она осуществляется постоянно, а в основании правовой защиты лежит совершение неправомерного действия в отношении охраняемого правом объекта.
Согласимся с мнением В. Е. Бондаренко о том, что представленный выше подход Б. Т. Разгиль- диева, согласно которому уголовно-правовая охрана возможна до момента совершения общественно опасного деяния, применим в случае уголовноправовой охраны только на уровне отдельно взятого субъекта и при совершении им конкретного преступного посягательства, поскольку сама охрана объекта продолжает существовать ввиду того, что объект прямо указан в уголовном законе в качестве охраняемого [4].
Таким образом, охрана общественных отношений УК РФ не прекращается с совершением конкретного преступления, а продолжает существовать. Совершение уголовно наказуемого деяния приводит к реализации государством мер защиты общественных отношений (стадия правоприменения) как одной из форм их уголовно-правовой охраны.
Как справедливо отметил А. А. Баукен, «правовая охрана осуществляется постоянно, поскольку ее основанием являются закрепленные в действующих нормах права и свободы, а основанием возникновения правовой защиты выступает акт противоправного действия в отношении охраняемого законом объекта» [11, c. 14].
Таким образом, существующие в теории уголовного права разногласия относительно соотношения понятий «уголовно-правовая защита» и «уголовноправовая охрана» должны быть решены в пользу сторонников отнесения защиты к форме (фазе, части) охраны.
С учетом изложенного под уголовно-правовой охраной специальных видов предпринимательской деятельности [12] следует понимать принимаемые со стороны государства меры в виде законотворчества, правоприменения и предупреждения преступлений, создающие режим обеспечения безопасности общественных отношений, возникающих в сфере осуществления на свой риск самостоятельной деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, реализуемой с момента государственной регистрации в установленном законом порядке на основании специального разрешения или лицензии, от преступных посягательств со стороны лиц, ее осуществляющих вопреки закрепленным в нормативных правовых актах требованиям и правилам ее осуществления.
Отметим, что уголовно-правовая охрана специальных видов предпринимательской деятельности направлена на обеспечение безопасности общественных отношений в рассматриваемой сфере от преступных посягательств со стороны лиц, осуществляющих данную деятельность вопреки закрепленным в нормативных правовых актах требованиям и правилам ее осуществления.
Относительно элементов уголовно-правовой охраны в науке уголовного права также отсутствует единое мнение. Б. Т. Разгильдиев указывает, что ее структура включает объект, субъекты (правоприменителей и правоисполнителей) охраны, а также уголовную ответственность (поощрительную и принудительную) [13].
Предложенная структура уголовно-правовой охраны имеет ряд спорных моментов. Во-первых, возникает вопрос о целесообразности выделения в качестве ее элемента субъектов-правоиспол- нителей, т. е. лиц, от которых осуществляется охрана общественных отношений, поскольку указанный вид участников правоотношений имеет место не во всех случаях. Как было сказано выше, уголовно-правовая охрана существует самостоятельно, вне зависимости от факта совершения преступления, т. е. безопасность общественных отношений, перечисленных в УК РФ, обеспечивается постоянно, пока действует та или иная уголовно-правовая норма, без учета того, посягал ли на них субъект-правоисполнитель. Совершение лицом преступления является отправной точкой для следующего этапа охраны -- уголовноправовой защиты.
Г. В. Верина, предлагая исключить из содержания уголовно-правовой охраны указанный вид субъекта, справедливо подчеркивает, что таковой может быть потенциальным, а отсутствие противоправной деятельности «свидетельствует о высоком уровне уголовно-правовой защищенности» [14, c. 163] объектов, охраняемых уголовным законом.
Таким образом, включение в содержание уголовно-правовой охраны в качестве ее элемента субъекта-правоисполнителя представляется излишним.
Во-вторых, вызывает сомнения обоснова н- ность выделения в качестве составной части охраны поощрительной уголовной ответственности. В частности, Б. Т. Разгильдиев предлагает дополнить нормы о необходимой обороне, крайней необходимости, задержании лица санкциями, наполнив их позитивной уголовной ответственностью, которые стимулировали бы граждан к реализации указанных прав [13].
Не вступая в дискуссию о целесообразности и возможности существования позитивной уголовной ответственности, под которой понимается «обязанность правосубъектного гражданина не нарушать запреты, установленные в уголовном законе» [15, c. 200], отметим, что отказ от совершения противоправного действия не свидетельствует о наступлении ответственности. В статье 8 УК РФ провозглашено, что единственным основанием уголовной ответственности является именно «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления». Таким образом, уголовная ответственность за несовершение деяния, запрещенного УК РФ, в принципе невозможна.
И. Я. Козаченко, отмечая, что в отношении законопослушных лиц уголовный закон не может быть применен, называет ответственность без применения уголовного закона (т. е. позитивную ответственность) нонсенсом [16].
Представляется спорным и предложение Б. Т. Разгильдиева о целесообразности включения в нормы о необходимой обороне, крайней необходимости, задержании лица стимулирующих санкций, поскольку данный элемент уголовно-правовой нормы имеет негативную (карательную) природу.
Под санкцией в общей теории права понимается часть правовой нормы, в которой перечислены неблагоприятные последствия, наступающие для нарушителя в случае совершения деяния, указанного в диспозиции [17]. Уголовно-правовое значение термина «санкция» сводится также к описанию неблагоприятных последствий (вид и размер наказания) для лица, совершившего преступление [18]. Изложенное позволяет признать невозможность существования позитивных (стимулирующих) санкций в принципе.
Д. Ю. Макаров наряду с объектом и субъектами охраны в качестве ее элемента называет содержание уголовно-правовой охраны, под которой понимает «осуществление таких мероприятий, вследствие которых будет обеспечена целостность, неприкосновенность охраняемого объекта» [1, c. 70].
Возникает вопрос, является ли содержание уголовно-правовой охраны ее элементом. Под содержанием понимается «единство всех основных элементов, его свойств и связей» [3, с. 743]. Таким образом, исходя из этимологии термина «содержание», можно заключить, что одним из элементов уголовно-правовой охраны является совокупность элементов, что представляется нелогичным.
Продолжая рассуждения, Д. Ю. Макаров приходит к обоснованному выводу, что уголовноправовая охрана сводится к предупреждению преступлений и непосредственном правоприменении, образующих, по мнению автора, два уровня охраны [1]. Однако такая позиция подтверждает мысль о невозможности отнесения содержания уголовно-правовой охраны к ее элементам.
Представляется, что содержание уголо вно- правовой охраны -- это те конкретные меры, принимаемые государством для обеспечения безопасности общественных отношений, закрепленных в качестве объектов в УК РФ, к которым как раз и относится предупреждение преступлений и правоприменение. Другими словами, содержание охраны есть ее суть, а не элемент.
В. Е. Бондаренко, частично поддерживая точку зрения Б. Т. Разгильдиева, в качестве элементов уголовно-правовой охраны называет объект, субъект, от которого осуществляется охрана, субъект, который обеспечивает уголовно-правовую охрану объекта от преступных посягательств на него [4]. Выделение в качестве элемента охраны субъекта, от которого она осуществляется, на наш взгляд, излишне по причинам, изложенным выше, суть которых заключается в том, что указанный субъект возникает только после совершения посягательства на охраняемые общественные отношения. Удержание лица от совершения преступления представляет собой своего рода определенный критерий качества уголовно-правовой охраны, ее эффективности. Возвращаясь к этимологии термина «охрана», вновь констатируем, что бездействующий субъект (т. е. воздержавшийся от уголовно наказуемого деяния) не может быть одним из элементов уголовноправовой охраны, представляющей собой активную деятельность.
Таким образом, предлагается в структуру уголовно-правовой охраны специальных видов предпринимательской деятельности в качестве элементов включать объект охраны, субъект охраны, уголовную ответственность.
Литература
Макаров Д. Ю. Уголовно-правовая охрана конституционных прав, связанных с получением вознаграждения за труд и социальных выплат: дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2016. 239 с.
Ушаков Д. Н. Толковый словарь современного русского языка. Москва: Аделант, 2013. 800 с.
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук, Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., доп. Москва: А ТЕМП, 2006. 944 с.
Бондаренко В. Е. Основание уголовно-правовой охраны и ее прекращение: дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2014. 265 с.
Уголовное право России: курс лекций: в 6 т. / под ред. Б. Т. Разгильдиева. Саратов: Изд-во Сарат. гос. акад. права, 2004. Т. 1, кн. 1. 320 с.
Ткаченко В. С. Уголовно-правовая охрана личности сотрудников правоохранительных органов, обеспечивающих общественный порядок и общественную безопасность: дис.... канд. юрид. наук. Москва, 1998. 219 с.
Сайгашкин А. Н. Уголовно-правовая охрана прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2006. 244 с.
Сайгашкин А. Н. Сущность уголовно-правовой охраны // Правовая политика и правовая жизнь. 2011. № 1. C. 71--75.
Makarov D. Yu. Criminal-legal protection of the constitutional rights related to the receiving a reward for labor and social payments. Dissertation of candidate of juridical sciences. Saratov; 2016: 239. (In Russ.).
Ushakov D. N. The explanatory dictionary of the modern Russian language. Moscow: Adelant; 2013: 800. (In Russ.).
Ozhegov S. I., Shvedova N. Yu. The explanatory dictionary of the Russian language: 80 000 words and phraseological units. Russian Academy of Sciences, Institute of the Russian Language named after V. V. Vinogradov. 4th ed., add. Moscow: A TEMP; 2006: 944. (In Russ.).
Bondarenko V. E. The basis of criminal-legal protection and its termination. Dissertation of candidate of juridical sciences. Saratov; 2014: 265. (In Russ.).
Criminal law of Russia. A course of lectures. In 6 vols. Vol. 1, book 1. Ed. by B. T. Razgildiev. Saratov: Publishing house of Saratov State Law Academy; 2004: 320. (In Russ.).
Tkachenko V. S. Criminal-legal protection of the personality of law enforcement officers ensuring public order and public safety. Dissertation of candidate of juridical sciences. Moscow; 1998: 219. (In Russ.).
Saygashkin A. N. Criminal-legal protection of the rights and freedoms of man and citizen in the Russian Federation. Dissertation of candidate of juridical sciences. Saratov; 2006: 244. (In Russ.).
Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1993. 232 с.
Мартыненко Н. Э. Уголовно-правовая охрана потерпевшего: дис.... д-ра юрид. наук. Москва, 2015. 509 с.
Баукен А. А. Правовая защита собственности в Российской Федерации: вопросы теории: дис.... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. 177 с.
См. подробнее: Лихолетов А. А. Понятие и виды преступлений в сфере специальных видов предпринимательства // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2018. № 1 (44). С. 81--87.
Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация: ав- тореф. дис.... д-ра юрид. наук. Москва, 1994. 36 с.
Верина Г. В. Системные связи объекта уголовно-правовой охраны и объекта преступления: анализ и синтез научно й мысли // Ленинградский юридический журнал. 2014. № 2 (36). С. 159--171.
Южанин В. Е. О позитивной уголовной ответственности // Человек: преступление и наказание. 2020. № 2. С. 200--206.
Уголовное право. Общая часть / под ред. В. Н. Петрашева. Москва: ПРИОР, 1999. 542 с.
Теория государства и права: учебник / под ред. д-ра юрид. наук, проф. А. А. Клишаса. Москва: Статут, 2019. 512 с.
Энциклопедия уголовного права. Т. 2: Уголовный закон. Изд. проф. Малинина. Санкт- Петербург, 2005. 847 с.
Saygashkin A. N. The essence of the criminal- legal protection. Legal policy and legal life, 71--75, 2009. (In Russ.).
Razgildiev B. T. Tasks of criminal law of the Russian Federation and their realization. Saratov: Publishing house of Saratov University; 1993: 232. (In Russ.).
Martynenko N. E. Criminal-legal protection of the victim. Dissertation of doctor of juridical sciences. Moscow; 2015: 509. (In Russ.).
Bauken A. A. Legal protection of property in the Russian Federation: questions of theory. Dissertation of candidate of juridical sciences. Chelyabinsk; 2006: 177. (In Russ.).
Refer to: Likholetov A. A. The notion and types of crimes in the sphere of special types of entrepreneurships. Journal of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia, 81--87, 2018. (In Russ.).
Razgildiev B. T. Tasks of criminal law of the Russian Federation and their realization. Abstract of dissertation of doctor of juridical sciences. Moscow; 1994: 36. (In Russ.).
Verina G. V. System links of the object of criminal-legal protection and the object of crime: analysis and synthesis of scientific thought. Leningrad law journal, 159--171, 2014. (In Russ.).
Yuzhanin V. Е. About positive criminal responsibility. Man: crime and punishment, 200--206, 2020. (In Russ.).
Criminal Law. General part. Ed. by V. N. Pet- rashev. Moscow: PRIOR; 1999: 542. (In Russ.).
Theory of state and law. Textbook. Ed. by doctor of juridical sciences, prof. A. A. Klishas. Moscow: Statut; 2019: 512. (In Russ.).
Encyclopedia of criminal law. Vol. 2: Criminal law. Saint Petersburg: Publishing house of professor Malinin; 2005. 847. (In Russ.).