Основания проведения следственного действия, т.е. условия, при которых возможно его проведение, подразделяются на фактические и формально-правовые.
Фактические основания проведения следственного действия - это данные, указывающие на возможность извлечения искомой информации из предусмотренных законом источников. Нормативная модель фактических оснований большинства следственных действий включает в себя три элемента: источник, из которого может быть извлечена искомая информация; цель следственного действия; фактические данные, обоснованно указывающие на возможность ее достижения. следственное действие может быть эффективно произведено лишь при наличии всех трех элементов, образующих его основания, а отсутствие хотя бы одного из них делает следственное действие необоснованным и незаконным.
Фактические основания следственного действия с наибольшей четкостью определены в норме об обыске (ст. 182) хотя термин "основание" законодатель употребляет и в других нормах: об осмотре (ст. 176) и выемке (ст. 183). В ст. 182 УПК, относящейся к обыску, сформулирована нормативная модель фактических оснований, применимая при проведении любых следственных действий. Согласно этой норме основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Фактические основания можно рассмотреть как совокупность элементов:
а) цель;
б) допустимые источники, в которых может содержаться искомая информация и из которых можно ее почерпнуть (какое-либо место, какое-либо лицо);
в) объем фактических данных, указывающих на возможность достижения цели следственного действия (наличие достаточных данных полагать).
иными словами - фактические основания - это достаточные данные для предположения о том, что из указанных в законе источников может быть извлечена информация, составляющая цель данного следственного действия.
Формально-правовые основания проведения следственных действий - это наличие обязывающих или разрешающих норм УПК РФ о производстве конкретных следственных действий по уголовному делу с соблюдением указанных в уголовно - процессуальном законе процессуального порядка и условий их проведения. Эти нормы могут определять законность и обоснованность проводимого расследования по уголовному делу вообще, или системы следственных действий в целом, или конкретных следственных действий. Проведение следственных действий только при наличии соответствующих правовых и фактических оснований обеспечивает получение допустимых доказательств по уголовному делу.
К формально-правовым основаниям проведения следственного действия относится, прежде всего, наличие у следователя (органа дознания) общих правомочий на производство расследования. Эти правомочия определяются следующими правилами:
1) Следственные действия могут производиться соответствующими должностными лицами а) только после возбуждения уголовного дела (согласно ч. 4 ст. 146 УПК освидетельствование и назначение судебной экспертизы могут производиться в стадии возбуждения уголовного дела, а осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, согласно ч. 2 ст. 176 УПК и до возбуждения дела), б) в пределах определенной законом подследственности (ст. 151 УПК), в) лишь до окончания (либо приостановления) предварительного расследования (ст.ст. 158, 208 УПК), а также г) при расследовании новых и вновь открывшихся обстоятельств (п. 4 ст. 415 УПК).
2) Право на проведение следственного действия возникает в случаях:
а) принятия дела к производству дознавателем, либо следователем (в т.ч. в составе группы следователей), либо прокурором, либо начальником следственного отдела;
б) осуществления функций по руководству расследованием прокурором или начальником следственного отдела (п. 3 ч. 2 ст. 37 и ч. 2 ст. 39 УПК);
в) исполнения отдельного поручения органа расследования, находящегося в другом районе;
г) проведение органом дознания, дознавателем и другими должностными лицами неотложных следственных действий по делам, по которым обязательно предварительное следствие, если следователь еще не принял дело к производству (ст. 157 УПК);
д) исполнения органом дознания поручений следователя о производстве отдельных следственных действий (п. ч. 1 ст. 38 УПК).
3) К формально-правовым основаниям проведения следственных действий относится и наличие процессуального акта (постановления) содержащего решение о проведении следственных действий.
Ч. 1 ст. 164 УПК устанавливает, что некоторые следственные действия могут быть произведены лишь при наличии формального основания - постановления следователя. Это: эксгумация трупа, освидетельствование, обыск и выемка (в случаях, когда не требуется разрешения суда).
В случаях, когда проведение следственного действия сопряжено с существенными ограничениями конституционных прав и свобод участвующих в нем лиц, закон предъявляет к принятию решения более строгое требование: получение разрешения суда. Оно, согласно ч. 2 ст. 164 УПК необходимо для: 1) осмотра жилища против воли проживающих в нем лиц, 2) обыска и выемки в жилище, 3) личного обыска (кроме 3-х исключений), 4) выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, 5) наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи, 6) контроля и записи телефонных и переговоров.
Общие правила производства следственных действий -- это закрепленные в УПК положения, обусловливающие процессуальный порядок проведения следственных действий. Они представляют собой совокупность основанных на принципах уголовного судопроизводства положений, обеспечивающих обоснованность, законность и достоверность в процессе собирания, проверки и оценки доказательств. Общие правила касаются всех сторон производства следственных действий: процессуальных, организационных, процедурных, нравственных -- и должны соблюдаться при проведении любого следственного действия, несмотря на то, что каждое из них имеет свои дополнительные особенности проведения, закрепленные в соответствующих статьях УПК, регламентирующих производство того или иного следственного действия.
На основе принципов судопроизводства, общих условий предварительного расследования и правил производства предварительного следствия УПК устанавливает общие правила производства следственных действий.
Общие правила производства следственных действий -- это уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие каждое следственное действие (ст. 164 УПК). При этом надо иметь в виду, что в судебных стадиях уголовного процесса действуют несколько иные правила проведения следственных действий, характерные для состязательной модели регулирования (ст. 240-260 УПК). [11]
Общие правила составляют процессуальную форму следственных действий, распадающуюся на три группы норм, регламентирующих:
1) условия их проведения; 2) процедуру; 3) меры, гарантирующие производство следственных действий. Эти три группы есть не что иное, как обобщенные гипотезы, диспозиции и санкции для института следственных действий.
Первый элемент процессуальной формы следственных действий -- это условия их производства. Они складываются из условий общего и специального характера. Общие условия производства следственных действий охватывают: а) наличие возбужденного уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176); б) надлежащего субъекта проведения следственного действия, который, во-первых, не подпадает под основания для отвода и, во-вторых, в установленном законом порядке принял дело к своему производству; в) место и время производства следственного действия. Место проведения следственного действия определяется местом расследования, т. е. территориальной подследственностью дела (ст. 152). В необходимых случаях следственные действия проводятся в ином месте, куда следователь выезжает лично или направляет отдельное поручение. Следственные действия не должны производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени -- п. 21 ст. 5), кроме не терпящих отлагательства случаев (ч. 3 ст. 164).
1. Следственные действия, предусмотренные ст. ч. 3 ст. 178 (эксгумация), ст. 179 (освидетельствование), 182 (обыск) и 183 (выемка) УПК РФ, производятся на основании постановления следователя.
2. В случаях, предусмотренных п. 4--9 и 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, следственные действия проводятся на основании судебного решения.
3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, когда речь идет об угрозе утери (уничтожения) доказательств или угрозе жизни и здоровью граждан, их имуществу, а также общественной безопасности. Напомним, что ночное время считается с 22 ч вечера до 6 ч утра.
4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, равно как и создание опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Нельзя, например, проводить следственный эксперимент по автотранспортным преступлениям с участием живых лиц, чтобы определить возможность видимости человека в условиях темного времени суток из приближающегося к нему автомобиля. Достаточно вместо него поместить на дорогу муляж в аналогичной одежде.
5. Следователь, привлекая к следственным действиям участников уголовного судопроизводства, указанных в гл. 6--8 УПК РФ (т.е. лиц со стороны обвинения, стороны защиты и иных), должен удостовериться в их личности, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в нем участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307, 308 УК РФ.
6. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Об этом делаются записи в протоколах следственных действий в порядке ч. 2, 5, 8 ст. 166 УПК РФ.
7. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (чаще всего это происходит при обыске и проверке показаний на месте), о чем делается соответствующая отметка в протоколе следственного действия.
8. В ходе производства следственного действия должен вестись протокол в соответствии со ст. 166 УПК РФ. Если кто-то из участников следственного действия отказывается от его подписания или не может сделать этого, то удостоверение данных фактов осуществляется по правилам ст. 167 УПК РФ.
Кроме того, ряд общих положений (правил), которые непосредственно регулируют процессуальный порядок производства следственных действий, содержатся, на наш взгляд, и в других статьях гл. 22 УПК РФ. Так, ст. 165 УПК РФ регламентирует судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия, когда в случаях, отмеченных нами выше, закон этого требует в обязательном порядке.
К общим правилам производства следственных действий процессуального характера можно отнести:
- наличие возбужденного уголовного дела (осмотр места происшествия, осмотр трупа, осмотр предметов и документов, назначение и производство экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, освидетельствование могут быть проведены до возбуждения уголовного дела);
- наличие постановления о производстве следственного действия, вынесенного лицом, уполномоченным УПК на его проведение (ч. 3 ст. 178, 179, 182,183), либо решение суда (п. 4-9, 11, 12 ч. 2 ст. 29);
- недопустимость проведения следственного действия в ночное время (с 22.00 до 6.00), за исключением случаев, не терпящих отлагательства;
- выбор места проведения следственного действия, определяемого территориальной подследственностью (при необходимости оно может быть проведено и в другом месте с соблюдением установленных процессуальных требований).
К общим правилам производства следственных действий организационного характера следует отнести:
- подбор участников следственного действия. Так, при производстве обыска, выемки электронных носителей информации, личного обыска и предъявления для опознания обязательно участие не менее двух понятых. Решение об участии понятых в производстве осмотра (в том числе осмотра трупа), эксгумации, следственного эксперимента, выемки, выемки почтово-телеграфных отправлений в порядке ч. 5 ст. 185 УПК, осмотра и прослушивания фонограммы в порядке ч. 7 ст. 186 УПК, проверке показаний на месте принимает следователь. Если в перечисленных случаях понятые в следственных действиях не участвуют, следователь обязан применять технические средства фиксации хода и результатов следственного действия. Если же применение технических средств невозможно, следователь делает в протоколе запись об этом.
К общим правилам производства следственных действий процедурного характера следует отнести:
- удостоверение личности участников производства следственного действия;
- разъяснение участникам производства следственного действия их прав и обязанностей;
- предупреждение о неразглашении сведений, полученных при производстве следственного действия;
- предупреждение потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта, переводчика об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК;
- предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств;
- разъяснение порядка производства следственного действия, а также задач, стоящих перед каждым из его участников.