При этом увольнение по данному основанию возможно только в случае смены собственника имущества организации в целом. Нельзя уволить указанных работников по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если изменилась лишь подведомственность (подчиненность) организации, а смена собственника имущества не произошла.
При увольнении работника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей требуется подтверждение как минимум трех фактов неисполнения трудовых обязанностей. Каждый факт неисполнения трудовых обязанностей по закону надо подтвердить определенным документооборотом (подтверждение нарушения актом, истребование объяснения, получение объяснения, подготовка приказа о взыскании, ознакомление работника с приказом, актирование отказа работника в ознакомлении и т.д.). Правильные фиксация нарушений и наложение дисциплинарного взыскания становятся труднопреодолимым препятствием в случаях, если работник уклоняется от ознакомления с документами. В этом случае увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей нужно проводить по четкой процедуре, исключающей ошибки.
Увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей часто выступает эффективным инструментом борьбы с работниками, которые злостно уклоняются от работы. С другой стороны, следует отметить, что некоторые работодатели злоупотребляют указанной процедурой, применяют ее в обход закона для увольнения работника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей, которого на самом деле не было.
Эту практика, разумеется, следует не только подвергнуть осуждению, но и против таких работодателей, злоупотребляющих законом, трудовым законодательством, следует принимать соответствующие меры.
Увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей должно применяться только в тех ситуациях, когда такое неисполнение действительно происходило. Нарушением трудовой дисциплины по общему правилу признается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей, которое, например, может выразиться:
а) в отсутствии работника на работе либо рабочем месте без уважительных причин; применительно к этой ситуации необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо в локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где этот работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует руководствоваться определением рабочего места, содержащимся в ч. 6 ст. 209 ТК, согласно которой рабочим признается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;
б) в отказе работника без уважительных причин от выполнения своих трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК); применительно к данной ситуации следует учитывать, что если причиной отказа выполнения трудовых обязанностей работника является изменение определенных сторонами условий трудового договора, это не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 74 ТК;
в) в отказе или уклонении без уважительных причин от медицинского освидетельствования, обязательного для работников некоторых профессий, а также в отказе работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием его допуска к работе (п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.№2).
Отметим, что основанием для увольнения по данному основанию является не только факт неисполнения работником трудовых обязанностей, но и их ненадлежащее исполнение. В силу этого нарушением трудовой дисциплины считается, в частности, как полное, так и неполное неисполнение трудовых обязанностей работником, находящимся на рабочем месте, нарушение сроков выполнения заданий, полученных от непосредственного руководителя, при наличии реальной возможности их выполнения в установленное время, нарушение приказов и распоряжений представителя работодателя, изданных в пределах его компетенции, и возлагающих на работника обязанности, не противоречащие трудовому договору и не нарушающие прав работника.
При этом нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины произведенный по любым причинам отказ работника от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска, поскольку работодатель имеет право отозвать работника из отпуска только с его согласия (согласно п. 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).
По общему правилу действия или бездействие работника, не имеющие отношения к его трудовым обязанностям, осуществляемым в рамках исполнения трудовой функции, предусмотренной трудовым договором, не могут рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка (например, отказ врача от оказания медицинских услуг пациенту в нерабочее время либо недостойное поведение работника в быту) и признаваться основанием для расторжения трудового договора. Исключение составляют работники, выполняющие трудовую функцию, предъявляющую особые требования к личности работника (работники, выполняющие воспитательные функции или непосредственно обслуживающие денежные или товарные ценности).
В связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор может быть прекращен только с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Другие работники, в том числе руководители структурных подразделений организации, не имеющие статуса заместителя руководителя, не подлежат увольнению по данному основанию. Сменой собственника имущества организации признается переход (передача) права собственности на имущество организации от одного субъекта (группы субъектов) к другому. Данная ситуация возникает, например, в результате приватизации государственного или муниципального имущества, находившегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных образований. Переход этого имущества в собственность физических и (или) юридических лиц обусловливает допустимость расторжения трудового договора с руководителями государственных или муниципальных организаций, ранее осуществлявших в отношении этого имущества функции владения и пользования (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г.№178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", ст. 217 ГК). Та же ситуация и с теми же последствиями возникает при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (п. 2 ст. 235 ГК), при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность, и наоборот, а также при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ, и наоборот.
В отношении однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей как основания расторжения трудового договора отметим, что в отличие от ранее действовавшего нынешнее российское трудовое законодательство устанавливает перечень грубых нарушений работниками трудовых обязанностей, однократного совершения любого из которых достаточно для расторжения трудового договора вне зависимости от наличия или отсутствия у работника дисциплинарного взыскания (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК).
В качестве прогула может также рассматриваться:
а) невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены), который (которая) может продолжаться и в течение, например, двух часов;
б) нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК);
г) оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК);
д) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).
Совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы, применимо к ограниченному кругу работников, а именно к работникам, занимающимся воспитательной деятельностью, которая составляет основное содержание их трудовой функции. К таковым, в частности, относятся воспитатели детских учреждений, учителя общеобразовательных школ, преподаватели учебных заведений профессионального образования, мастера производственного обучения. Вместе с тем, подчеркивает М. Пресняков, если работники, работают в учебных заведениях, но не выполняют воспитательных функций (руководители организаций, структурных подразделений, сотрудники подразделений, обслуживающих учебный процесс, и т.п.), увольнению по рассматриваемому основанию не подлежат.
Аморальным следует признавать проступок, противоречащий общепринятым нормам морали, например применение методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника, совершение иных противоправных действий в отношении обучающихся, воспитанников, коллег или иных лиц. Решение о признании того или иного проступка аморальным принимается лицом, представляющим работодателя, а в случае возникновения спора - судом с учетом конкретных обстоятельств его совершения. Аналогично определяется и тяжесть совершенного проступка и его несовместимость с продолжением осуществления воспитательных функций.
В данном случае основанием для увольнения будет совершение аморального проступка не только по месту работы и в связи с исполнением трудовых обязанностей, но и вне места работы (дома, в общественном месте). Факт совершения аморального проступка вне места работы должен быть зафиксирован объективными данными незаинтересованных лиц, прежде всего представителями публичной власти.
В том случае, когда виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то увольнение осуществляется по правилам применения дисциплинарных взысканий.
Если же названные действия работник совершил вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то в силу ч. 5 ст. 81 ТК трудовой договор может быть расторгнут по п. п. 7 или 8 ч. 1 ст. 81 ТК, но не позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (лицом, которому подчинен работник).
Расторжение трудового договора по утрате доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности. К данной категории работников относятся продавцы, кассиры, кладовщики, водители, экспедиторы и т.д. При этом в случае, когда договор о коллективной материальной ответственности заключен с группой работников, не допускается увольнение в связи с утратой доверия всех членов указанной группы без установления вины каждого из них.
К сожалению нередки случаи, когда бухгалтер, обслуживающий перемещения безналичных денежных средств, например посредством компьютерной системы типа "Банк-Клиент", направляет с умыслом или по халатности деньги на чужие банковские счета, откуда вернуть их практически невозможно. В действующем законодательстве и судебной практике до сих пор нет разъяснений, что делать в данном случае. В связи с этим очень сложно признать работу бухгалтера с безналичными средствами как с непосредственно вверенными денежными ценностями, а доказать это в суде практически невозможно. Поэтому в сложившейся ситуации нельзя увольнять такого бухгалтера по мотиву утраты доверия. Лучше использовать для расторжения договора другое законное основание - неоднократное неисполнение работником своих трудовых обязанностей.
Большое значение при увольнении по указанному основанию имеет установление вины конкретного работника, основанное на объективных доказательствах причинения материального ущерба или совершение незаконных действий. В частности, к умышленным действиям относятся обмер, обсчет, обвес покупателей, получение денег от клиентов без выдачи кассового чека. Необходимо помнить, что если вина работника не установлена, то он не может быть уволен по мотивам утраты доверия, несмотря на наличие недостачи, порчи вверенных ценностей и т.д. Здесь налицо случай легкомыслия или халатного отношения к своим обязанностям.
Необходимо пояснить, что в трудовом законодательстве отсутствуют разъяснения, какие именно виновные действия должен совершить работник, обслуживающий денежные или товарные ценности, и за которые он может быть уволен по данному основанию. Можно предположить, что это могут быть не только порча или недостача товарно-материальных ценностей, но и любые другие действия, дающие основание для утраты к нему доверия со стороны администрации. Причем для увольнения по данному основанию совершенно не имеет значения, совершается ли работником такой проступок систематически или однократно, и заключен ли с ним договор о материальной ответственности.
Увольнению следующему основанию - принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой ущерб имуществу организации - подлежат следующие лица: руководитель организации, руководитель филиала или представительства, заместители указанных руководителей, главный бухгалтер организации, филиала, представительства. Увольнение по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК иных работников, в том числе руководителей структурных подразделений организации, не являющихся филиалами или представительствами, не правомерно.
Применение данного основания увольнения возможно при наличии следующих условий:
а) работник единолично принимает какое-либо управленческое решение;
б) данное решение признается впоследствии необоснованным ввиду наступления неблагоприятных последствий для организации, филиала, представительства;
в) указанные неблагоприятные последствия выражаются в нарушении сохранности имущества, его неправомерном использовании или в причинении имуществу организации иного ущерба, в том числе и в виде упущенной выгоды;
г) названные последствия наступают в результате принятия именно этого решения, но данных последствий можно было избежать в случае принятия другого решения.
При отсутствии любого из этих условий увольнение не может быть признано законным. В частности, если работник совершил необоснованные действия, но вышеприведенные последствия не наступили вследствие действий третьих лиц, включая иных работников, то увольнение по данному основанию недопустимо. Применение указанного основания также исключается в том случае, когда действия указанных лиц предпринимались во исполнение решения коллегиального органа организации (например, когда заключение той или иной сделки предписывалось решением коллегиального органа юридического лица с указанием условий ее совершения, а руководителю поручалось подписать соответствующий договор) либо когда действия руководителя филиала, представительства предпринимались во исполнение прямого указания руководителя организации. Не может быть положено в основу решения об увольнении и только предположение о причинении ущерба в виде упущенной выгоды, если нет конкретной информации о совершении контрагентом действий по прекращению с организацией договорных отношений, переговоров о заключении новых договоров и т.д.
Субъектами увольнения в результате однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей являются: руководитель организации, руководитель филиала или представительства, их заместители. Применение данного основания для увольнения иных руководителей, в частности главного бухгалтера и руководителей структурных подразделений организации, не являющихся филиалами или представительствами, не допускается, что не исключает расторжения с ними трудового договора за совершение однократного грубого нарушения трудовых обязанностей по иному основанию, предусмотренному любым из подпунктов п. 6 ст. 81 ТК.