Пределы рассматриваемых взаимоотношений, исходя из субъектов строительной сферы, исследуемых в работе, обусловлены, прежде всего, взаимоотношениями заказчика с подрядчиком.
Правоотношения между указанными участниками строительной деятельности определяются не только конкретными функциями, установленными для них действующим законодательством, но также целями, которые они должны достичь.
Отмечается, что несмотря на значительное число исследований, проблема определения системы критериев эффективности сочетания публично-правового и частноправового механизмов предпринимательской деятельности в строительной сфере сохраняется в юридической науке в настоящее время.
В предложенных современной юридической наукой определениях преобладает указание на то, что механизм правового регулирования предпринимательской деятельности - это система правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношений в соответствии с целями и задачами правового государства (А.В. Малько, В.Н. Хропанюк) Хропанюк В.Н.Теория государства и права. (Учебник) Изд. 3-е изд., дополн. и испр./В.Н. Хропанюк. - М.: Омега-Л, 2008. - 384 с. .
В параграфе приведена критическая оценка предлагаемых выше определений механизма правового регулирования предпринимательской деятельности.
Автор разделяет позицию А.А. Абрамовой, которая указывает, что «суть категории «механизм правового регулирования» видится в обозначении сложного, целостного в своих функциональных проявлениях объекта, пребывающего в состоянии непрерывного движения. Понятие механизма правового регулирования необходимо рассматривать сквозь призму его динамики, а не статики» Абрамова А.А. Эффективность механизма правового регулирования: автореф. дисс…канд. юрид. наук /А.А.Абрамова.- Красноярск, 2006. - 24с..
Механизм правового регулирования представляет собой не статическую совокупность правовых средств, а нормативно-организованный, последовательно осуществляемый комплексный процесс, направленный на результативное воплощение правовых норм в жизнь, при помощи адекватных правовых средств.
Автором с учетом ранее высказанных в доктрине позиций предлагается следующее определение для понятия механизма правового регулирования строительной деятельности -- это система правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношении в сфере строительства в соответствии с целями и задачами правового государства, а именно соблюдение субъектами строительной сферы конституционных прав граждан.
Рассматривая вопрос о механизмах правового регулирования предпринимательской деятельности, по мнению автора, целесообразно остановиться и на проблемах его эффективности. В целом под эффективностью права понимается результативность правового воздействия.
В нашем исследовании вопрос об эффективности права мы предлагаем рассмотреть с точки зрения его количественной оценки (выявление критериев) социальной эффективности в строительной области.
Определение основных параметров количественной социальной эффективности права возможно при использовании критерия, который однозначно указывал бы на достижение, либо недостижение нормой права нужного эффекта.
В нашем случае мы исследуем фактическую эффективность, выраженную в соотношении фактически достигнутых целей перехода строительной области к саморегулированию и тех правовых целей законодателя, которые определяются для строительной области в условиях перехода от лицензирования к саморегулированию.
Второй параграф первой главы посвящен механизму частноправового регулирования строительной области на примере строительного подряда. В работе рассмотрен договор строительного подряда, проанализированы существенные условия такого договора (ст.ст.703, 708 ГК РФ) Гражданский Кодекс РФ (ГК РФ) от 26.01.1996 №14-ФЗ, Часть 2 (в ред.от 14.06.2012). С-64..
При этом нельзя не отметить, что ответственность за некачественное исполнение строительных работ корреспондирует с таким критерием эффективности частноправового механизма строительной области, как качество.
В нормах Гражданского кодекса РФ в общих положениях о подряде и договоре строительного подряда законодатель не дает определение понятия «качество результата работы».
Автором при этом предлагается определить понятие «качество результата работы» подрядчика как надлежащий результат выполненной работы подрядчика, определяющий его способность в течение установленного законом или договором срока соответствовать условиям договора, требованиям закона, иных правовых актов, обязательным для сторон, строительным нормам и правилам, а также удовлетворять интересы заказчика, не наносить ущерб окружающей среде и не нарушать прав и законных интересов третьих лиц.
При этом предполагается, что публично-правовыми средствами устанавливаются границы частноправового регулирования. Так, к примеру, при регулировании деятельности в строительной области в условиях саморегулирования самим СРО переданы полномочия по разработке правил контроля в области саморегулирования, правоустанавливающих документов системы мер дисциплинарного воздействия за соблюдением членами СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований технических регламентов, требований стандартов саморегулируемых организаций и правил саморегулирования.
Третий параграф первой главы посвящен соотношению публично-правового и частноправового механизмов регулирования строительной области.
Отмечается, что достижение оптимального соотношения публично-правового и частноправового механизмов правового регулирования предпринимательской деятельности в строительной сфере возможно посредством реализации следующих задач: качественное и безопасное капитальное строительство; соблюдение конституционных прав граждан, являющихся приобретателями жилья; достижение надлежащего государственного контроля в данной отрасли; исключение ненадлежащего исполнения договорных обязательств договора строительного подряда.
Соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулирования строительной деятельности с учетом саморегулирования предусматривает, прежде всего, рассмотрение межотраслевых связей гражданского права и отраслей публичного права.
Указанная мысль согласуется с мнением М.Ю. Челышева, который определил, что «особенно глубоко проявляется взаимное влияние гражданского права и ряда отраслей публичного права в рамках правовой регламентации предпринимательской деятельности Челышев М.Ю. О межотраслевых связях гражданского права и отраслей публичного права/М. Ю. Челышев. - Казань: Изд-во Казан, гос. ун-та, 2008.- С. 2..
При оценке данного явления в научной литературе отмечалось, что многие частноправовые средства трансформируются в частно-публичные правовые средства и широко используются при регулировании предпринимательской деятельности. М.Ю. Челышев, развивая это положение, признает и обратное - что средства публичного права также могут превращаться в публично-частные правовые инструменты.
При этом готовность в правовом аспекте определяется, во-первых, необходимостью отказа государства от реализации функций ведомственного (отраслевого) нормотворчества, т.е. возможностью субъектам отношений самостоятельно осуществлять такую функцию; во-вторых, необходимостью замены индивидуальной ответственности лицензиата перед потенциальными кредиторами, коллективной ответственностью членов СРО.
Правовой процесс перехода от лицензирования строительной деятельности к саморегулированию должен быть направлен на достижение баланса соотношения публично-правового и частноправового механизма регулирования строительной деятельности. Основываясь на анализе гражданского и градостроительного законодательства в сфере саморегулирования, обосновывается, что соотношение публично-правового и частноправового регулирования направлено на сокращение публично-правовых норм, за исключением основополагающих императивных элементов.
Вторая глава «ИНСТИТУТ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРОБЛЕМА ЕГО ЭФФЕКТИВНОСТИ В СТРОИТЕЛЬНОЙ СФЕРЕ» включает в себя два параграфа.
В первом параграфе второй главы отмечается, что институт лицензирования должен был представлять собой один из универсальных и эффективных легализующих средств государственного регулирования экономики, который юридически наиболее полно проработан в отличие от иных средств разрешительных режимов, должен был являться ограничителем свободы предпринимательской деятельности в целях защиты прав отдельных граждан и общества в целом, а также публичных интересов государства.
Однако на практике применение данного института лицензирование показало себя следующим образом: колоссальные временные и бюрократические издержки подготовки документального оформления лицензии; высокая стоимость лицензирования (большие государственные издержки).
Примечательно, что вопрос контроля за качеством выполнения лицензирующей деятельности субъектами правоотношений правовыми нормами не урегулирован, механизмы контроля и ответственности за безопасное выполнение работ (услуг) законом не регламентированы, что ставит под сомнение целесообразность и эффективность применения данного института.
Второй параграф второй главы посвящен сравнительному анализу институтов лицензирования и саморегулирования в области строительства.
Анализ подхода некоторых практиков к результатам перехода от лицензирования к саморегулированию (Е.В. Басин, А.Н. Васильев, Д.А. Медведева) позволяет утверждать, что современный рынок (предпринимательская среда), прежде всего, должен быть готов к такому правовому переходу при соблюдении следующих критериев эффективности данного перехода: мотивация (необходимость) такого перехода именно для субъектов предпринимательской деятельности; готовность субъектов предпринимательства как в экономическом, так и в правовом плане; эффективность нового правого института по отношению к решению поставленных перед бизнесом задач (достижение большей финансовой доходности, повышение качества предпринимательской среды на уровне управленческих и социальных задач).
В соответствии с Федеральным законом РФ «О техническом регулировании» только саморегулируемым организациям предоставлено право создавать локальные нормы и правила, необходимые им для осуществления их деятельности.
В рамках нашей работы мы приходим к выводу, что переход от лицензирования к саморегулированию позволил предоставить максимальные возможности и условия специализированным организациям (в нашем случае, строительным), которые позволят им влиять решение конкретных задач и на достижение поставленных перед ними целей без координации государством.
В качестве ключевых задач перехода к новой системе виделось: во-первых, исключения из данной области всех «ненадлежащих» организаций («фирмы-однодневки»), однако «фирмы-однодневки» не исчезли, только трансформировались с учетом нового законодательства; во-вторых, достижение максимального качества в строительстве для безопасности граждан, поскольку СРО основано на принципе коллективной ответственности (наличие в каждом СРО компенсационного фонда, общая сумма которого должна быть не менее 100 млн. руб.). Однако на сегодняшний день отсутствуют судебные споры, а следовательно, эффективного использования данной меры ответственности не происходит.
В связи с этим далее в нашей работе предлагается рассмотреть вопрос об эффективности перехода от лицензирования к саморегулированию.
Один из выводов, к которому мы пришли - создание правления саморегулируемой организации, которое осуществляет контроль за деятельностью своих членов.
Третья глава «КРИТЕРИИ ЭФФЕКТИВНОСТИ САМОРЕГУЛИРОВАНИЯ В СТРОИТЕЛЬНОЙ СФЕРЕ» включает в себя три параграфа.
В первом параграфе третьей главы говорится о том, что основная идея саморегулирования - выполнение лицами, действующими на определенном рынке, правил и стандартов, которые исходят не от государства, а от самих этих лиц и ими же утверждаются.
В целях сокращения организационных издержек создается статутное образование для осуществления надзора за выполнением правил и стандартов и для применения санкций к нарушителям.
По мнению некоторых ученых (Н.В. Ростовцева и др.), нормы саморегулирования, как правило, гибче норм, устанавливаемых государством, легче адаптируются к изменяющимся обстоятельствам; участникам рынка легче воздействовать на политику организаций саморегулирования, чем на политику государственных органов Ростовцева Н.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в Российской Федерации // Журнал российского права.- 2006.- № 11.- С. 29.. Сохранение в этих условиях баланса интересов обеих сторон возможно не только путем предоставления предпринимателям льгот и иных стимулов, но и путем привлечения и установления дополнительного «нейтрального» звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации.
При этом высказывается мнение (Г. Винтер, Э.В. Талапина и др.), что государство «расщепляется» посредством передачи своих функций «вниз» (общественным организациям), но при этом продолжает существовать в системе управления в новых сочетаниях; такая передача функций «вниз» может быть обозначена как «приватизация» управления.