Неподтвержденность доказанности самого факта деяния, содержащего признаки преступления, зафиксированного средствами ОРД, дало законодателю право не игнорировать обязательность процессуального рассмотрения информации о таком деянии. Предположительный характер сведений о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении в соответствии со ст. 7 Закона об ОРД является основанием для проведения дальнейших проверочных оперативно-разыскных действий. Необходимость обеспечения законности, конспирация, а также соблюдение прав и свобод человека и гражданина детерминирует исключительно негласный характер проверки.
Конфидента нельзя принудить дать свидетельские показания. Это противоречило бы самой природе ОРД и институту содействия граждан оперативным подразделениям. По этой же причине далеко не все результаты ОРД могут быть представлены следователю. Исходя из этого, выскажем мнение о позиции прокурора, усмотревшего в действиях сотрудников уголовного розыска, не представивших результаты ОРД следователю, признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, и потребовавшего привлечь их к уголовной ответственности.
Представление и легализация руководителем оперативно-разыскного органа результатов ОРД не может рассматриваться в качестве властного решения. Реализация этого права не может оцениваться как использование должностных полномочий или злоупотребление ими. Субъектом деяния по ст. 285 УК РФ может быть должностное лицо, осуществляющее функции представителя власти. В соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ таким субъектом признается лицо правоохранительного органа, «наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости».
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее - постановление № 19) отмечено, что такие полномочия заключаются в праве принимать решения, обязательные для исполнения физическими и юридическими лицами, независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности [7]. Таким образом, здесь недостаточно только статуса субъекта как сотрудника правоохранительного органа. В этом случае следует доказать, что лицо необоснованно использовало или не использовало собственно властные полномочия, т. е. субъект принял противоречащее интересам государства общественно опасное решение, которое имело юридическое значение для не подчиненных ему лиц или организаций.
В соответствии со ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, но сами по себе эти данные, а также постановление руководителя об их предоставлении правоотношений в сфере уголовного судопроизводства не порождают. Результаты ОРД не могут быть использованы в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ). Как мы уже отмечали, законодатель всегда обращал внимание на меньшую «доказательственную» силу результатов ОРД в сравнении с уголовно-процессуальными результатами. Особенно это актуально при оценке первичной оперативной информации.
Законодатель, используя в ст. 11 Закона об ОРД выражение «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы», подчеркивает дискреционный характер полномочий руководителя оперативно-разыскного органа по предоставлению результатов ОРД. Иными словами, это его право, а не обязанность. Только оценив все обстоятельства получения оперативно-разыскной информации (достоверность, полноту, возможность использования в доказывании, безопасность источника информации и др.), руководитель принимает решение о ее рассекречивании и предоставлении следователю. Никого другого (прокурора, следователя, судью и др.) законодатель таким правом не наделил.
В изученных нами постановлениях прокурора по анализируемому делу утверждается, что в ходе оперативно-розыскных действий получены доказательства совершения преступления, а наличие признаков укрытого криминального деяния доказано. Это ошибочное суждение. При осуществлении ОРД доказательства собраны быть не могут. Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, так как это предписывается ст.ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ.
Таким образом, непредоставление результатов ОРД следователю или отказ от их уголовно-процессуальной проверки оперативным подразделением недопустимо рассматривать как злоупотребление властными полномочиями по ряду причин. Во-первых, постановление о предоставлении результатов ОРД - не есть властное решение, не порождает правоотношения и не обеспечивает мерами государственного принуждения. Во-вторых, одной вспомогательной задачей ОРД выступает предварительная проверка поступающей противоречивой, не всегда позитивно мотивированной, а иногда призванной дезориентировать и дезинформировать правоохранительные органы информации. Соответственно, должностные лица оперативных подразделений обладают дискреционными полномочиями при принятии решений по использованию полученных результатов ОРД. В-третьих, невозможность обеспечения безопасности участников ОРД исключает использование оперативной информации в публичном доказывании, и в этом случае результаты ОРД следователю не предоставляются.
Преступление, являясь общественно опасным деянием, посягает не только на конкретное правоотношение, но и наносит вред всему обществу. Как считает В.Д. Филимонов, «социальное содержание конкретных охраняемых государством общественных отношений (безопасности государства и личности, отношений собственности, общественной безопасности и др.), в свою очередь, во многом определяется реализованным в них принципом справедливости. Количественное содержание меры справедливости в общественных отношениях выражается категорией равенства - равной защитой законных интересов всех участников общественных отношений» [8, с. 138]. Нужно признать, что в анализируемой нами ситуации вред от действий прокурора явно превышает опасность якобы вскрытого им «посягательства». С одной стороны, мы имеем оперативно-разыскные данные о событии, вред от которого лицо считает незначительным, с другой - нарушение права данного гражданина на конфиденциальность сотрудничества, гарантированное ст.ст. 17 и 18 Закона об ОРД, подрыв авторитета правоохранительных органов и риск безопасности конфидента.
В целом, выступая за расширение пределов прокурорского надзора в сфере ОРД, А.Д. Бабичев отмечает, что «личные данные негласных сотрудников, за исключением предусмотренных законом случаев, не могут быть предметом прокурорского анализа. Это фундаментальные основы оперативно-разыскной науки и практики, которые как аксиома не требуют обсуждения» [9, с. 7].
Своим решением о рассекречивании результатов ОРД и направлении их следователю прокурор грубо нарушил право гражданина на конфиденциальность содействия оперативно-разыскным органам, закрепленное в ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, - сведения о лицах, оказывающих содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе, могут быть рассекречены только с их согласия, за исключением случаев, требующих привлечения указанных лиц к уголовной ответственности. Стало быть, прокурор превысил предоставленные ему полномочия.
В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 указаны виды превышения должностных полномочий - совершение должностным лицом действий, относящихся к полномочиям другого должностного лица. Рассекречивание прокурором факта сотрудничества лица с оперативно-розыскным органом явно выходит за пределы его надзорных полномочий. Заметим, что прокурор вышел за пределы предоставленных ему полномочий способом, специально предусмотренным в ст. 283 УК РФ. В исследуемой ситуации незаконные действия прокурора привели к тому, что сведения, составляющие государственную тайну, стали достоянием других лиц по его инициативе. Доктриной квалификации должностных преступлений установлено, что в случае, когда действия должностного лица одновременно содержат признаки общей (ч. 1 ст. 286 УК РФ) и специальной нормы (ч. 1 ст. 283 УК РФ), ответственность наступает по специальной.
Анализ уголовного законодательства говорит в пользу того, что правовой интерес, наряду с обеспечением неотвратимости наказания и ответственности, состоит и в обеспечении безопасности отдельных лиц. Более того, уголовно-правовая доктрина, да и законодатель, жизнь, здоровье и безопасность граждан оценивают выше неотвратимости ответственности. Действительно, в соответствии с примечаниями к ст.ст. 126, 206, 222, 222.1, 228 УК РФ лицо не подлежит уголовной ответственности при позитивном посткриминальном поведении.
Можно сделать вывод о том, что в действиях прокурора, требующего проверить сведения, содержащиеся в материалах ОРД, на предмет наличия совершенного преступления, разгласившего сведения, составляющие государственную тайну, нарушившего право гражданина на конфиденциальность сотрудничества с правоохранительными органами, подвергнув тем самым его жизни, здоровье опасности, содержатся признаки преступления, предусмотренного ст. 283 УК РФ.
Подводя итог изложенному, можно сделать следующие выводы. Нормативные правовые акты Генеральной прокуратуры РФ, регламентирующие прокурорский надзор за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», необходимо привести в соответствие с Конституцией РФ и Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации». Также Генеральной прокуратуре РФ и органам, уполномоченным на осуществление ОРД, целесообразно издать совместные нормативные правовые акты, регламентирующие процедуру проведения прокурорской проверки исполнения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и представления оперативными подразделениями оперативно-служебных документов надзирающему прокурору.
уголовный прокурор полиция
Литература
1. Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т 29.
2. Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2015 N° 2-П // Собрание законодательства РФ. 2015. № 9. Ст. 1389.
3. Чайка категорически против идеи Бастрыкина об обжаловании следователями решений прокуроров.
4. Луговик В.Ф., Луговик С.М. Правовой статус оперуполномоченного при проведении оперативно-розыскных мероприятий: монография. М.: ИНФРА М, 2018. 154 с.
5. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015) (ред. от 28.03.2018) // СПС «КонсультантПлюс».
6. О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: указание Генеральной прокуратуры РФ № 215/69, МВД России от 29.09.2008 № 1/7818 // СПС «КонсультантПлюс».
7. О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 (ред. от 24.12.2019) // СПС «КонсультантПлюс».
8. Филимонов В.Д. Роль генезиса преступления в формировании его общественной опасности // Вестник Томского университета. Право. 2018. № 30. С. 137-146.
9. Бабичев А.Д. Пределы прокурорского надзора за законностью решений в оперативно-разыскной деятельности подразделений органов внутренних дел // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 4. С. 103-108.