Помимо субъективной арбитрабельности выделяется объективная арбитрабельность, которая указывает на то, какие виды споров могут быть предметом третейского соглашения (в данном случае речь идет о характере материальных правоотношений, передаваемых на разрешение третейского суда)[73]. Таким образом, если под объективной арбитрабельностью понимается возможность заключения арбитражного соглашения в отношении предмета спора, то субъективная арбитрабельность понимается как способность стороны к заключению арбитражного соглашения (что рассматривается в целом как аналог соответствующей процессуальной дееспособности). Доктрина арбитрабельности включает еще один аспект, касающийся правомочий международного коммерческого арбитража, опираясь на заключенное правоспособными лицами третейское соглашение, решить вопрос о собственной компетенции. Поскольку в ходе решения этого вопроса исследуется не только объективная характеристика спора (его отнесение законодательством к спорам, которые вправе разрешать третейский суд), но и рассматривается субъективный фактор (волеизъявление заинтересованных лиц передать дело на рассмотрение третейского суда), то в этом смысле доктрина арбитрабельности оказывается связанной с другой концепцией арбитражного разбирательства - теорией компетенции компетенции[68, с. 6].
В силу того, что чаще всего иностранный элемент в арбитражном соглашении представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом. На основании широко распространенных коллизионных норм правосубъектность физических лиц определяется их личным законом (законом гражданства или законом местожительства), а правосубъектность юридических лиц - законом юридического лица (законом места его инкорпорации, законом оседлости или законом места ведения основной хозяйственной деятельности).Для того чтобы арбитражное соглашение было признано действительным, стороны, его заключившие, должны иметь надлежащую правосубъектность в соответствии с правом, регулирующим их личный статут. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения. Лишь в этом случае можно признать волеизъявление сторон формирующим их истинное намерение выбрать арбитражное разбирательство как средство разрешения спора между ними. Таким образом, в основе арбитражного соглашения лежат взаимосогласованные воли сторон без каких-либо дефектов и изъянов.
2) допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства (объективная арбитрабельность). В законодательстве различных государств по-разному определенно, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ (п. 2 ст. 2 Закона).
В некоторых странах законодательно предусмотрены ограничения предметной компетенции арбитража, что выражается в запрещении арбитражу рассматривать споры некоммерческого характера (например, связанные с защитой прав потребителей); споры, затрагивающие публичный порядок; споры, связанные с процедурой банкротства и ликвидации предприятий; споры, затрагивающие интересы государства, и т.д. Помимо национального законодательства и некоторые международные конвенции изымают определенные категории споров из предметной компетенции арбитража. Например, Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, предусматривает разрешение споров, вытекающих из договоров международной воздушной перевозки грузов, пассажиров и багажа, в государственном суде по месту жительства перевозчика либо по месту нахождения главного управленческого органа предприятия-перевозчика, либо по месту назначения перевозки (ст. 28).
По мнению О.Ю.Скворцова, единого общепризнанного стандарта регулирования арбитрабельности в законодательстве различных государств не существует. Это создает определенные дисбалансы, когда речь идет о пересечении правопорядков разных систем. Так, например, некоторые национальные правопорядки допускают возможность рассмотрения международными коммерческими арбитражами споров антимонопольного характера, споров, вытекающих из дел о несостоятельности (банкротстве) и некоторых иных споров, в которых содержатся элементы публично-правового характера. В то же время национальное российское законодательство о международных коммерческих арбитражах не допускает такой возможности, оценивая данные споры как неарбитрабельные. Таким образом, если международный коммерческий арбитраж рассмотрит спор, вытекающий из отношений, связанных, к примеру, с применением российского антимонопольного законодательства, решение этого арбитража будет неисполнимо на территории России. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение международного коммерческого арбитража, определяется в соответствии с законом суда, рассматривающего этот спор (lex fori ). Однако этот принцип, вытекающий из ст. II и V Нью-Йоркской конвенции, не является универсальным правилом[68, с. 5].
Вопрос об арбитрабильности тех или иных споров может возникать на различных стадиях третейского разбирательства. Во-первых, при обращении одной из сторон в суд или в третейский суд соответствующий суд проверяет наличие третейского соглашения между сторонами, его действительность, а также арбитрабельность спора, возникшего между сторонами и охватываемого соглашением. При несоответствии третейского соглашения сторон императивным нормам соответствующего государства, в том числе в случае передачи на рассмотрение третейского суда споров, разрешение которых в рамках третейского разбирательства строго запрещено, суд (третейский суд) должен признать третейское соглашение недействительным полностью или в части (п. 5 ст. 148 АПК РФ, п. 3 ст. 17 Федерального закона «О третейских судах в РФ» от 24 июля 2002 г.[65] (далее - Закон о третейских судах), ст. 16 Закона). Таким образом, арбитрабельность наряду с действительностью третейского соглашения есть предпосылка признания этого соглашения государственным судом и передачи дела в третейский суд[32, С. 298].
Во-вторых, в случае вынесения третейским судом или международным арбитражем, состоявшемся на территории России, определения предварительного характера о наличии у него компетенции по разрешению конкретного спора, данное определение может быть оспорено любой из сторон в арбитражном суде Российской Федерации (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитражный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, то есть юридической допустимости заключения третейского соглашения в данном случае. Если арбитражный суд приходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).
В-третьих, решение третейского суда или международного арбитража, вынесенное на территории России, а в исключительных случаях и иностранное арбитражное решение могут быть оспорены по правилам § 1 гл. 30 АПК РФ[28, С. 168-194, 80, С. 21-27]. При этом российский арбитражный суд отменяет решение третейского суда или международного арбитража в случае, если спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом (п. 1 ч. 3 ст. 233 АПК РФ, абз. первый п. 2 ст. 42 Закона о третейских судах, п. 2(2) ст. 34 Закона).
В-четвертых, неарбитрабельность спора влечет запрет на выдачу исполнительного листа на решение третейского суда и, следовательно, невозможность исполнить его на территории Российской Федерации в принудительном порядке (ч. 4 ст. 239 АПК РФ, п. 2(2) ст. 46 Закона о третейских судах, п. 1(2) ст. 36 Закона, п. 2(а) ст. V Нью-Йоркской конвенции). Причем данное основание отказа в приведении в исполнение решения третейского суда является безусловным, то есть не зависящим от воли сторон спора. Таким образом, критерий арбитрабельности отдельных видов споров является ключевым для обеспечения эффективного третейского разбирательства и успешного исполнения третейского решения на территории Российской Федерации[58, с. 28-29].
По мнению А.В.Нестеренко, если быть более точным, приведенные выше акты говорят не об арбитрабельности, а о неарбитрабельности отдельных видов споров, решения по которым не могут быть вынесены третейским судом или, если они все-таки вынесены, не могут быть исполнены принудительной силой государства. Иными словами, все процитированные выше статьи АПК РФ, Закона о третейских судах, Закона и Нью-Йоркской конвенции исходят из принципа независимости третейского суда (международного арбитража) и самостоятельности его в вопросах собственной компетенции (la compйtence de la compйtence). Признание третейского соглашения недействительным в связи с установленной федеральным законом неарбитрабильностью данного вида спора является одним из исключений, когда в целях защиты публичных интересов допускается вмешательство государственных судов в деятельность третейских и международных арбитражных институтов. Следовательно, мы имеем юридическую презумпцию арбитрабельности всех споров, подпадающих под сферу действия национального законодательства о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже (ст. 1 Закона и ст. 1 Закона о третейских судах), которая может быть опровергнута лишь законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда[58, с. 28-29].
В юридической литературе достаточно устоявшимся считается подход, согласно которому из сферы арбитрабельности должны быть исключены споры по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений, дела особого производства, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение[67], хотя примеры арбитрабельности споров, затрагивающих публично-правовые отношения, можно встретить и в действующем российском праве. Согласно ст. 64 ЗК РФ все земельные споры (независимо от их характера - частноправового или публично-правового) могут быть переданы сторонами на рассмотрение третейского суда. В соответствии со ст. 22 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. в редакции от 30 декабря 2008 г.[64] споры между государством и инвестором, связанные с договором о разделе продукции, могут быть переданы в суд, арбитражный суд или третейский суд (включая международные арбитражные институты). Таким образом, рассмотрение смешанных (сочетающих в себе публично-правовой и частноправовой элементы) споров в третейском суде представляется в принципе возможным при соблюдении следующих условий:
* наличие соглашения между сторонами, определяющего подсудность определенного спора третейскому суду;
* отсутствие законодательного запрета на передачу данного спора в третейский суд;
* наличие полномочий данного органа (должностного лица) на заключение частных соглашений (в том числе соглашений о передаче дела на рассмотрение третейского суда) в сфере, затрагивающей данные публично-правовые отношения[58, с. 34].
В отсутствие в АПК РФ исчерпывающего перечня неарбитрабельных категорий дел единственным выходом является четкое определение тех критериев (принципов), на основании которых можно решить вопрос об арбитрабельности каждого конкретного спора.
1. Согласно п. 4 ст. 1, п. 2(2) ст. 34 и п. 2(1) ст. 36 Закона (повторенных в ст. 233 и 239 АПК РФ) признание неарбитрабельности за определенной категорией дел может проводиться только федеральным законом РФ, но не иными актами - постановлениями Правительства РФ, указами Президента РФ и т.д.
2. Публично-правовые споры в узком смысле слова (споры по поводу реализации публично-властными органами их законодательно установленной компетенции) не могут рассматриваться в третейском суде, за исключением случаев, когда возможность передачи дела в третейский суд прямо предусмотрена нормативным актом либо когда таким нормативным актом предусмотрены полномочия органа государственной власти или местного самоуправления по заключению юрисдикционных (третейских) соглашений в данной сфере.
3. Сам факт участия органа государственной власти или местного самоуправления в арбитражном соглашении не делает арбитражное соглашение недействительным. При условии отсутствия в федеральном законе запрета на передачу конкретных споров на рассмотрение третейского суда дело подлежит передаче на рассмотрение в предусмотренный сторонами третейский суд или международный коммерческий арбитраж.
4. Наконец, при условии отделимости публично-правового спора от частноправового судом в случае признания неарбитрабельности публично-правового спора должна быть рассмотрена возможность передачи частноправового спора между публичными органами и иными участниками гражданского оборота на рассмотрение третейского суда. В этом случае мы будем иметь конкуренцию двух достаточно серьезных принципов: принципа нерушимости договора и автономии воли сторон и принципа процессуальной экономии. В ряде случаев, даже при отделимости частноправовой и публично-правовой составляющих спора, более целесообразным может быть рассмотрение обоих споров компетентным государственным судом для целей предотвращения вынесения противоречащих друг другу решений, а также наилучшей защиты интересов обеих сторон. Представляется, что до выработки универсального законодательного механизма разрешения подобных ситуаций судам следует, на основе учета всех обстоятельств дела и мнений сторон, выбирать решения, наиболее отвечающие интересам сторон[58, с. 41-42].