2 занятие 1 семинар 28.10.2019
Преподаватель Захарова М.В.
Организационные вещи.
Курс общетеоретический
Компаративистика в практической деятельности, но здесь именно общетеоретический курс.
Преподаватели теоретики права.
Оценка. Аудиторная работа влияет т.е. автоматы и полуавтоматы ставит. Если больше половины непосещений предлагает сдать экзамен тестом. Это по выбору. Тест не сложный, но максимальная оценка за него 3.
Литература.
Работы с которыми ознакомиться.
А) По общей части (сегодняшнее и следующее занятие с точки зрения семинарских)
Базовые учебники:
- Саидов – он есть в бесплатном интернет доступе;
- краткий, очень хорошо сделанный компиляционный курс Бехруз (примерно, как Морозова в ТГП);
- Марченко М.Н.
- Захарова М.В. – есть хрестоматийный материал, работы дореволюционных авторов, зарубежных, которые не изданы в РФ ранее + судебная практика т.е. судебный кейсы где сравнительно-правовой метод реально использован.
Б) По Особенной части – это следующие три занятия:
- основные правовые системы современности Рене Давид;
- К. Цвайгерт, Х Кётц введение в сравнительное правоведение в сфере частного права, 1 часть Сравнительное право, 2 часть МЧП
- Раймон Леже Великие правовые системы современности;
- В.И. Лафитский Сравнительное правоведение в образах права.
4. На каждый семинар будет задаваться определенный спектр на чём концентрироваться.
5. Форма занятия и традиционная, и нетрадиционная.
Следующая тема – юридические карты – в форме нетрадиционной. Будет деловая игра.
Для этого девушки приносят контурную карту формата А3. Одну, пустую и цветные карандаши, парни сдвигают парты кругом, чтобы одна парта входила в круг.
Интеллектуальная задача
ПРОЧИТАТЬ
М.В. Захарова по юридическим картам взять концепции.
Должны располагать информацией о следующей конструкции:
1) Это конструкции на начало 20 века, можно брать из книги М.В. Захаровой или книги Саидова.
2) Должны знать о двух классических цивилистических конструкциях юрдической карты
- Рене Давида
- К. Цвайгерта, Х Кётца
Т.е. классические конструкции на середину 20 века это 70-е годы
3) Должны обладать информацией об так называемом отраслевом взгляде на юридические карты по авторефератам двух докторских:
- диссертация Есакова Г.А. – это уголовно-правовая
- диссертация Малешина Д.Я. – по гражданско-процессуальному праву
Все есть в интернете
4) Публицистическая карта т.е. специалисты по публичному праву.
Смотреть по статьям В.Е. Чиркин – конструкции глобальных правовых систем (глобальные правовые системы).
Это различные подходы к структурированию юридической карты.
Интеллектуально быть готовым на уровне доктрины.
Аутентичный научный поиск.
На некоторых семинарах мы будем сочетать и то и другие, но начинать будем с опроса.
Принципы, лежащие в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение. Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.
Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем. Суть и содержание данного принципа сводятся к тому, что в процессе сравнения правовых систем должно строго выдерживаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях. Например, довольно традиционным для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней.
При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а «на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права»1. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а «со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»2.
Названные принципы процесса сравнения как основа возникновения и развития сравнительного правоведения дополняются рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических и иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установления не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделения главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.
Принципы сравнительно-правового исследования – основополагающие установки, в рамках которых проводятся сравнительно-правовые исследования.
• принцип объективности (К. Осакве):
• свобода от религиозных или культурных предубеждений по отношению к той или иной правовой системе либо против определенн
принцип функционализма
принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических условий (М.Н. Марченко):
• Выявление исторических, национальных, экономических, социально-политических условий возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права.
• Данный принцип предполагает установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.
Аксиомы сравнительного правоведения – научные положения и постулаты в теории сравнительного правоведения, являющиеся исходными началами сравнительно-правовых исследований, не требующие доказывания.
Кристофер Осакве:
· Право, как язык или музыка, есть нормативное выражение истории, психики, психологии, традиций и культуры каждого народа (нет и не может быть двух идентичных правовых систем в мире).
· Сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности (нет места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы либо против определённого народа).
· Сравнительное правоведение требует диалектического подхода к изучению правовых систем (у каждой правовой системы есть свои положительные и отрицательные аспекты, каждую национальную правовую систему можно совершенствовать на основе опыта других правовых систем).
· Несмотря на исторические различия правовых систем намечается процесс их сближения и взаимозаимствования. Но пока рано говорить о слиянии, или конвергенции, правовых систем.
· Правовые системы больше похожи друг на друга в области частного права, нежели публичного, так как в основе публичного права лежит больше «политики», чем «чистого права».
· Сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей одной правовой системы для другой, но такое заимствование требует их тщательного анализа на совместимость.
· Цель сравнительного анализа правовых систем – не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них.
Принципы сравнительно-правового исследования –основополагающие установки, в рамках которых проводятся сравнительно-правовые исследования.
· принцип объективности(К. Осакве):
· свобода от религиозных или культурных предубеждений по отношению к той или иной правовой системе либо против определенного народа;
· «Главная цель сравнительного анализа правовых систем, — не хвалить одну систему и опорочить другую, не обелить одну правовую культуру и очернить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них».
· принцип функционализма(К. Цвайгерт, Х. Кётц):
· Нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию;
· Постановка вопросов для сравнительно-правового исследования с самого начала должна носить функциональный характер, а проблема для изучения сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка;
· Отрицательная сторона принципа функционализма означает, что компаративист должен решительным образом освобождаться от укоренившихся в его правовом мышлении и концепций и понятий собственного права.
· Положительная сторона: какую область иностранного права надо исследовать, чтобы найти аналога решения собственных юридических проблем?
· принцип сравнимости(вытекает из предыдущего):
· Нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию;
· процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований необходимо строго соблюдать требование, согласно которому объекты сравнения должны быть «сравнимыми», иначе между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь;
· принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических условий (М.Н. Марченко):
· Выявление исторических, национальных, экономических, социально-политических условий возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права.
1. Функции (значение) сравнительного правоведения
1. Научная функция сравнительного правоведения
В настоящее время большинство ученых-юристов, рассматривая общую теорию права в качестве самостоятельной правовой дисциплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся группы проблем. При этом структура общей теории права рассматривается с точки зрения основных направлений анализа ее предмета. В этом плане общая теория права структурно складывается из таких научных направлений, как философия права, социология права, сравнительное правоведение, теория права (теория позитивного права), психология права, юридическая техника и т.п.
Такая сложная структурированность общей теории права предопределяется сложностью самого права. Поэтому право должно исследоваться не в одном отдельно взятом аспекте, а в разных аспектах, на различных уровнях. Многоаспектный подход к исследованию права позволяет монистически соединять в себе философский, социологический и собственно юридический анализ права.
Возникает вопрос относительно места сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношений с другими направлениями общей теории права.
Особое место в общей теории права занимает философская проблематика, ибо невозможно разрабатывать проблемы права без философии.
Как бы мы ни определяли предмет философии права, вопросы методологии права занимают ведущее место в ее современном понимании. Методология права системно изучает проблемы методов правового исследования. При этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов анализа. Здесь мы наблюдаем лишь одну сторону перекрещивания философии права и сравнительного правоведения. Философия права и методология права исследуют сравнительно-правовой метод как частный научный метод в системе методов правовой науки. Именно таким путем можно показать значительные познавательные возможности сравнительно-правового метода.
Р. Давид говорил о значении сравнительного правоведения для философии права: «Философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры». В этом состоит второй аспект их взаимосвязи.
В отличие от философии права социология права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с явлениями социальной жизни.
У социологии права и сравнительного правоведения как направления правовых исследований существует много точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей. Вместе с тем не следует ставить знак равенства между ними. Они различаются как по подходу к предмету исследования, так и по природе получаемых знаний.
Социологическая «ориентация» сравнительного правоведения влечет за собой два важных последствия: во-первых, значительно расширяется сам предмет исследования, а это в свою очередь требует расширения методологического инструментария сравнительного правоведения; во-вторых, изменяется подход к традиционному предмету исследования: сравнение должно идти дальше, не ограничиваться законом, должно охватить судебную практику или, говоря более обобщенно, всю сферу применения закона. Следует, таким образом, устанавливать его действительную значимость, а не ограничиваться анализом той абстрактной роли, которую ему отводят в тексте закона. Таким образом, сравнительное правоведение, чтобы не стать формально-догматическим, нуждается в освежающем «социологическом душе». В связи с этим особое значение приобретают такие социологически ориентированные виды сравнения, как изучение правосознания, правоприменительной деятельности, роли юридических профессий, а также функциональное сравнение. При этом для компара-
тивиста важно использовать такие социологические методы исследования, как статистика, вопросники, анкетирование и т.д.
Социология права в каждой стране сталкивается преимущественно с действующим национальным правом. Но она не ограничивается только этим объектом и расширяет свой круг исследований, обращаясь к зарубежному праву. Когда социология права выходит за национальные рамки и изучает социальные функции права как такового, она выступает как сравнительная социология права. Ее цель – показать общие и особенные социальные условия в различных правовых системах. При этом особое внимание уделяется той роли, которую в правовом развитии играют экономические, социальные, культурные условия, этнические структуры, географические факторы, а также философские и религиозные воззрения.
Теория позитивного права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление специфических структурных закономерностей и свойств права и в соответствии с этим выражается в теоретической обработке нормативного материала действующего права и выработке собственных понятий и конструкций. Таким образом, теория права подытоживается в обобщенных категориях действующего позитивного права. В их круг входят кодификация, правотворчество, применение права, толкование права, вопрос о правоотношении, общий анализ правовой ответственности, учение о системе права и т.д.
Как справедливо заметил С.С. Алексеев, по мере развертывания сравнительно-правовых исследований, изучения разнообразных исторических типов правовых систем следует ожидать выработки и более широких обобщающих категорий, а следовательно, своего рода «достройки» общей теории права. Здесь возникает очень интересная и вместе с тем самостоятельная проблема соотношения исторического типа права и основных правовых семей внутри данного типа права. Если в общей теории государства соотношение типов и форм государства разработано достаточно подробно, то в отношении указанной проблемы этого пока сказать нельзя. Теория права не дает характеристики основных правовых семей. Другими словами, теория права дает преимущественно социально-экономическую и социально-политическую характеристику типов права без сколько-нибудь развернутой юридической детализации. В учебниках по общей теории государства и права такие правовые семьи, как романо-германская, англосаксонская или мусульманская, начали рассматриваться только в 90-е годы. Сравнительное правоведение дает характеристику основных правовых систем, определяет их место и значение на правовой
карте мира, изучает пути решения оощей социальной проолемы в различных правовых системах – словом, постоянно оперирует иностранным правовым материалом, изучая взаимоотношения правовых систем современности. Использование материалов сравнительно-правовых исследований позволяет теории права подняться на более высокий уровень обобщений, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом.
История права изучает истоки правовых явлений, их генезис, т.е. этапы развития права в тесной связи с эпохой, эволюцию развития права и его современное состояние, преемственность правовых явлений в процессе развития права. История права может носить узкий или широкий характер – от истории одного национального права и его отдельных разделов до истории права многих народов, всеобщей истории права. Особый интерес представляет изучение истории нескольких тесно связанных национальных правовых систем. Во всех этих и подобных им случаях неизбежен сравнительный подход к правовым явлениям – их сравнение, соотношение единичного с общим и особенным, установление за-кономерностей исторического развития правовых систем. В связи с этим нельзя не согласиться с польским профессором Ю. Бардахом в том, что широкое использование сравнительного метода превратит историю государства и права из науки об отдельных странах, какой она во многом еще является, в действительно всеобщую историю об общих закономерностях и специфических особенностях развития государства и права.
Сравнительный метод применяется в историко-правовых исследованиях в двух формах: в форме одновременного (синхронного) сравнения объектов исследования в прошлом, например римского права с правом других античных государств, и в форме сравнения одного или нескольких объектов исследования в разное время (диахронное сравнение) для решения тех или иных проблем. Историко-правовое изучение права также весьма существенно для дальнейшего развития права сегодня.
С другой стороны, история права представляет многообразный историко-правовой материал для сравнительного правоведения, ибо без познания исторического развития права невозможно исследовать современные правовые системы, которые в значительной мере являются продуктом исторических условий, заимствований и взаимовлияний правовых систем в прошлом. Одним словом, сравнительное правоведение постоянно оперирует историко-правовым материалом.
В современную эпоху вследствие интеграционных процессов и развития международного сотрудничества народов мира усиливается
значение международного публичного права. Это требует совершен-ствования методов и методик международно-правовых исследований. В методологическом аппарате международного публичного права сравнительный метод занимает важное место. И наоборот, для сравнительного правоведения как направления исследований весьма значима международно-правовая проблематика.
Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение международного публичного права инструментарий, позволяющий изучить многие его научно-прикладные вопросы. Сравнительный метод широко применяется в международном публичном праве, например в исследовании взаимодействия международной и внутригосударственной правовой системы при унификации международных материально-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и общих принципов международного публичного права и т.д.
Специалисты международного частного права (МЧП) в силу специфики этой отрасли права проявляют большой интерес к сравнительному правоведению, а венгерский ученый Ф. Мадл даже выдвигал идею создания особого «сравнительного международного частного права». Действительно, сравнительное правоведение и МЧП тяготеют друг к другу. И сравнительное правоведение, и МЧП не ограничены рамками одной национальной правовой системы, и в этом смысле и то и другое ориентировано на иностранное (зарубежное) право.
В методологическом аппарате МЧП сравнительный метод занимает важное место, так как все системы решения коллизии законом предусматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона.
Один из возможных результатов сравнительно-правовых исследований в области МЧП – унификация материально-правовых или коллизионных норм. Такая унификация может осуществляться двояким образом: путем выработки единообразного акта, воспринимаемого многими государствами, или путем заключения международного договора. После того как унификация осуществлена, возникает проблема единообразного толкования и применения унифицированного права.