Сейчас данное положение нашло свое отражение и при применении части четвертой ГК РФ. Так в соответствии со ст. 6 Федеральный закон от 18.12.2006 №231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года.
Каким же образом расценивать действия лиц, которые все это время свободно пользовались перешедшим в общественное достояние произведением? Неужели наследники смогут массово привлекать их к ответственности за контрафакцию? В исследовании И. Засурского, М. Сергеева и Д. Семячкина отмечается, что люди, которые годами свободно использовали произведение вдруг становятся «пиратами». Более того, если данное произведение было переведено на другие языки, соответственно такие переводы тоже считаются нелегальными.
На наш взгляд, такие выводы делаются поспешно. С точки зрения логики и здравого смысла привлекать людей к ответственности за действия, которые совершались абсолютно легально, незаконно. Среднестатистический потребитель едва ли владеет информацией обо всех когда-то репрессированных авторах, которые в любой момент могли быть реабилитированы. Следовательно, несмотря на то что произведение находится в общественном достоянии, всегда есть риск, что автор будет реабилитирован, а значит лучше его произведение вообще никак не использовать, чтобы в будущем такие действия не расценили как контрафакцию.
В связи с этим примечательна позиция В.И. Еременко, подчеркивающего, что такие действия не могут считаться нарушением, однако в дальнейшем данное произведение необходимо использовать в соответствии с законом. Поэтому в свою очередь наследники, на которых по завещанию была возложена охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, имеют полное право на получение компенсации, если такие права после их восстановления нарушаются. Так, например, требования наследников А. Толстого о взыскании компенсации за распространение издательством «Республика» сборника народных сказок в обработке А. Толстого, хоть и на «третьем круге», но все же были удовлетворены.
При изучении вопроса выхода из общественного достояния и продления срока охраны авторских прав примечательно дело, рассмотренное Девятым арбитражным апелляционным судом. Истец получил от наследницы В.П. Потемкина по авторскому договору от 04.11.2002 года на срок 10 лет право на перевод на русский язык В.П. Потемкиным литературного произведения К. Валишевского «Иван Грозный», по мнению ответчика данный договор являлся ничтожным, поскольку автор спорного перевода умер 23.02.1946 года, следовательно 50-летний срок действия авторских прав на перевод закончился в 1996 году. Суд, ссылаясь на упомянутые выше нормы, установил, что ответчик подписал свое издание книги «Иван Грозный» в печать 27.12.2007, но фактически книга была издана и выпущена ответчиком в гражданский оборот после 01.01.2008, в связи с чем ее экземпляры являются контрафактными. Таким образом, если бы ответчик успел выпустить в гражданский оборот книгу до 01.01.2008, то ее экземпляры контрафактными бы не признавались.
Однако иногда судам сложно определить, была ли восстановлена на то или иное «старое» произведение правовая охрана. Так, Э.П. Гаврилов, отмечает дело, которое касалось вопроса о распространении в 2008 году ООО «Издательство Астрель» произведений А.Р. Беляева «Голова профессора Доуэля» (1925 г.) и «Человек-амфибия» (1928 г.). ООО «Издательство Терра» обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование произведений первым издательством. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведения пользуются правовой охраной, и поэтому иск удовлетворил. Суд апелляционной пришел к аналогичному выводу, однако суд кассационной инстанции пришел в корне к противоположному решению. Сложность состояла в том, что с 1956 года все имущественные права на произведения А.Р. Беляева прекратили свое действие. Однако Президиум ВАС РФ, проанализировав всю историю изменений законодательства по данному вопросу, наконец поставил точку в данном споре, признав, что в 2008 году произведения охранялись авторским правом.
Любопытна ситуация, при которой некоторые произведения за рубежом начинают охраняться как товарные знаки. Например, Микки-Маус, задуманный как рисунок и охраняющийся как произведение, стал символом империи Дисней. И потому даже тогда, когда мультипликационный фильм перейдет в общественное достояние, Дисней посредством охраны товарного знака сможет воспрепятствовать свободному использованию его произведения третьими лицами.
Таким образом, произведения, бывшие в общественном достоянии, после восстановления исключительных прав автора не могут считаться контрафактными. Дополнительным аргументом может служить то, что институт восстановления исключительных прав в некоторых странах вообще отсутствует. Соответственно, те произведения, на которые в нашей стране возобновляется правовая охрана, могут свободно распространяться за рубежом.
Таким образом, при реабилитации репрессированного автора экземпляры его произведений, бывших в общественном достоянии, нельзя признать контрафактными, как и нельзя признавать контрафактными возможные переводы таких произведений, а значит реабилитация не является основанием для признания товара контрафактным при условии, что дальнейшее использование произведений будет соответствовать законодательству. Сказанное справедливо и для произведений авторов, охрана на которые была продлена в связи с изменениями гражданского законодательства.
3. Проблема определения предмета контрафакции
Вновь обратимся к ст. 1515 ГК РФ, в соответствии с которой контрафактными могут быть признаны не только товары, но и упаковки и этикетки. Примечательным в практике стало то, что некоторые суды чересчур буквально подходят к толкованию данной нормы и признают контрафактным только товар или упаковку, на который нанесен товарный знак, при этом возвращая сам товар нарушителю. Однако существуют и противоположные решения, которые будут отражены далее.
Одним из резонансных дел в судебной практике стало решение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. ОАО «КАМАЗ» подало жалобу в связи с тем, что суд первой инстанции, установив, что упаковки ЗАО «КАМРТИ» были маркированы товарным знаком подателя жалобы, признал контрафактными и конфисковал только их, однако сами товары вернул ЗАО «КАМРТИ». Поэтому заявитель посчитал, что его права продолжают нарушаться и конфисковать надо не только коробки, но и их содержимое. Суд апелляционной инстанции посчитал данный довод несостоятельным и обосновал это следующим. Сами изделия товарного знака «КАМАЗ» или «KAMAZ» не содержат, а потому их передача без упаковки не нарушает права заявителя. Более того, данные изделия соответствуют сертификату качества, а потому могут и дальше распространяться на рынке без использования чужого товарного знака. Поскольку упаковка может быть отделена от самого изделия, а последнее реализовано на рынке без указания товарного знака заявителя, то данные товары не будут считаться контрафактными. Аналогичный подход отражен и Арбитражным судом Ставропольского края, который принял решение о конфискации только упаковок, маркированных товарным знаком «SLAP CHOP», оставив сами товары нарушителю.
Насколько данные решения можно признать обоснованными? Вероятно, с учетом того, что в своем решении суд отчетливо указал на соответствие спорных изделий сертификату качества, то можно предположить, что они были изготовлены ЗАО «КАМРТИ» самостоятельно и отличались от аналогичной продукции ОАО «КАМАЗ». Следовательно, сами по себе товары не будут являться нарушением прав правообладателя товарного знака «КАМАЗ». Если же изделия запатентованы ОАО «КАМАЗ», а нарушитель воспользовался именно его технологией, тогда и товар будет являться контрафактным. В связи с этим позицию ВАС РФ по данному делу, обосновавшего, что товар и упаковка являются единым товарным объектом, а потому при вопросе установления контрафактности товара нельзя их отделять друг от друга, было бы неверным признавать универсальной для всех аналогичных ситуаций. Более того, в ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки перечислены через запятую, а потому контрафактным следует признавать только то, на что нанесен товарный знак. Кроме того, в санкции статьи 14.10 КоАП РФ прямо указывается, что конфискации подлежат не любые предметы, а только те, на которые незаконно нанесен товарный знак. Таким образом, на наш взгляд, вопрос должен стоять не в плоскости отделимости или неотделимости товара от упаковки, а с точки зрения анализа охраноспособности содержащегося в контрафактной упаковке товара.
На первый взгляд может показаться, что если мы посчитаем верным конфисковать лишь этикетки или товарные знаки, то нарушителю ничего не будет стоить их признание контрафактным, ведь сам товар остается у него, который можно будет впоследствии снова попытаться продать. А значит такая практика мало будет способствовать борьбе с контрафактной продукцией. Однако необходимо помнить и о соразмерности ответственности правонарушению. Нарушитель, используя чужой товарный знак на упаковке или этикетке, старается минимизировать расходы на маркетинговую рекламу и привлечь внимание большего количества покупателей. Тем не менее, товар, который скрывается под этими этикетками, упаковками, скорее всего производится самим правонарушителем, а значит он затрачивает свои ресурсы и разрабатывает свою технологию производства товара. Поэтому конфискацию и уничтожение товара вместе с этикеткой едва ли можно признать справедливыми.
Таким образом, следует отметить, что товар нельзя признать контрафактным, когда на него не нанесен товарный знак. Контрафактной признается лишь упаковка или этикетка. Однако, если нарушитель намеренно пытался сымитировать запатентованное изделие, то и оно признается контрафактным, однако это решение не является вопросом единства товара и упаковки / этикетки.
4. Проблема привлечения к ответственности добросовестного нарушителя
Любопытным для изучения представляется вопрос вины добросовестного нарушителя, который не знал, но должен был знать, что его действия являются нарушением исключительных прав. В соответствии со п. 3 ст. 1250 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя. Далее сказано, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Тем не менее, уже в следующем абзаце говорится о том, что если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, то меры ответственности за нарушением интеллектуальных прав применяются независимо от вины нарушителя, только если эти действия не были результатом непреодолимой силы. Примечательно, что в предыдущей редакции данной статьи указания на предпринимательскую деятельность не было вовсе. Далее, в соответствии с п. 5, если лицо неумышленно нарушило интеллектуальные права, то применяются лишь некоторые способы защиты. Указания на предпринимательскую деятельность здесь нет, поэтому можно прийти к следующему выводу: осуществление лицом предпринимательской деятельности позволяет при нарушении интеллектуальных прав применять все способы защиты, если же лицо предпринимательскую деятельность не осуществляет, то к нему могут применяться лишь некоторые способы защиты.
Как отмечает М. Лабзин, ранее в интеллектуальном праве присутствовал общий подход, закрепленный в гражданском законодательстве, что гражданско-правовая ответственность наступает только при наличии вины нарушителя за исключением отдельных случаев. Однако впоследствии суды стали отходить от этой практики, поскольку чаще всего добросовестный нарушитель доказывал свою невиновность тем, что он предпринял все действия для того, чтобы права нарушены не были, однако в конечном итоге они все равно нарушались. Теперь же в гражданском законодательстве «воцарился» принцип безвиновной ответственности, поскольку в гражданском праве вина не столь важна, как в отрасли административного или уголовного права, ведь ответственность носит компенсационный характер. Тем не менее, даже сегодня «выстреливают» решения, которые едва ли можно признать обоснованными.
Так, ООО «Красный квадрат» обратилось суд с иском к ООО «Новый Диск-трейд» и ООО «Уральский электронный завод» о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение «Краткий курс счастливой жизни», а также о его изъятии из оборота и уничтожении. Поводом явилось признание лицензионного договора между контрагентами незаключенным, а значит, по мнению истца, ответчики незаконно воспроизводили и распространяли данное произведение. Суды первой и апелляционной инстанции требования удовлетворили. Суд кассационной инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сослался на то, что общество «УЭЗ» при изготовлении тиража спорного фильма (апрель - май 2012 года) не могло знать, что спустя полтора года (декабрь 2013 года) лицензионный договор, предоставленный обществом «Новый Диск-трейд», будет признан незаключенным. Поэтому, сославшись на ст. 401 ГК РФ, суд постановил, что общество «УЭЗ» в суде апелляционной инстанции доказало отсутствие своей вины перед истцом, а потому оснований для взыскания компенсации с общества «УЭЗ» нет. По нашему мнению, данное решение нельзя брать за основу и говорить, что оно является революционным при определении вопроса вины нарушителя в области гражданского права. Скорее его можно признать «инцидентом». Таким образом, несмотря на отклонение от общего правила, все же верным является принцип безвиновной ответственности в гражданском праве.
В области административного права вопрос ответственности решается иным образом. Напротив, действует принцип виновной ответственности. Так, например, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что ИП Н.Я. Артемова не подлежит привлечению к административной ответственности, несмотря на то что на некоторых товарах был воспроизведен товарный знак Louis Vuitton без соответствующего согласия компании «LOUIS VUITTON MALLETIER». Суд обосновал это тем, что ИП Н.Я. Артемова не знала, что на ее товарах проставлен данный товарный знак, поскольку сама она его не заказывала, товар попал к ней по ошибке. Следовательно, наличие вины доказано не было, а потому ИП Н.Я. Артемова не может быть привлечена к административной ответственности. Следует отметить, что в проекте нового КоАП планируют вовсе отказаться от случаев безвиновной ответственности, которая является епархией гражданского права.
Одним из «громких дел» в связи с рассматриваемой проблемой стал спор между ООО «Хаме с.р.о.», ОАО «Рузком» и ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод». ООО «Хаме с.р.о.» требовало изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары, этикетки и упаковки товаров, маркированных сходным до степени смешения обозначением «Наше» и взыскать компенсацию как с ОАО «Рузком», так и ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод». Суд апелляционной инстанции посчитал, что поскольку заказчиком являлся ОАО «Рузком», а ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод» был лишь исполнителем, то нарушения исключительных прав со стороны последнего отсутствуют. Таким образом, можно было бы говорить, что если лицо действовало без умысла, значит оно невиновно и привлекать его к ответственности нельзя.
Однако Президиум ВАС РФ при пересмотре данного дела указал, что если лицо расфасовывает собственный товар в упаковку, на которую другим лицом незаконно нанесен товарный знак, действия первого лица можно расценивать как создание контрафактного товара, введение его в оборот и нарушение исключительного права на товарный знак. Следовательно, применение к заводу ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 1515 Кодекса, является правомерным. Таким образом, М. Лабзин приходит к выводу, что нормы части четвертой ГК РФ устанавливают ответственность за сам факт причинения вреда вне зависимости от наличия вины. Думается, что появление в 2014 году новеллы в ст. 1250 ГК РФ было обусловлено именно изменением подхода судов при решении вопроса о привлечении к ответственности без умысла нарушителя под влиянием административного законодательства.
Но можно ли говорить о том, что изменившийся подход судов и законодателя по привлечению к ответственности и взысканию компенсации с добросовестного нарушителя оправдан? Действительно, должен ли был завод проверить наличие лицензионного договора на чужой знак? Ведь у него не было умысла на совершение правонарушения. С одной стороны, поскольку завод осуществляет предпринимательскую деятельность, то необходимо понимать, что данная деятельность сопряжена рисками, поэтому для их минимизации следовало бы проверить наличие лицензии на товарный знак, размещаемый на упаковке. С другой стороны, завод лишь исполнял заказ, а потому сомнительно говорить о его причастности к контрафакции. По нашему мнению, справедливым было бы привлечь к ответственности только то лицо, которое предприняло все действия для нарушения прав на товарный знак. А потому позиция нижестоящих инстанций нам представляется более верной.