Отдельный интерес имеют положения Закона 2017 г., которыми устанавливается принцип недискриминация иностранных электронных передаваемых записей (ст. 19). Электронная передаваемая запись не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой давности на том лишь основании, что она была осуществлена или использовалась за рубежом. В то же время Типовой Закон не содержит коллизионных норм. Так, в ч. 2 ст. 19 прямо установлено, что Закон не затрагивает применения норм международного частного права, регулирующих оборотные документы или инструменты, реализуемые посредством электронных передаваемых записей. Это свидетельствует об актуальности и внутригосударственном формате решения вопроса о праве, применимом к электронным передаваемым записям.
Исходя из анализа рассмотренных положений, целей и смысла Закона 2017 г., заключим, что использование блокчейн-технологии может и должно считаться надежным методом идентификации субъекта отношений с использованием электронных передаваемых записей, указания намерения этого лица в отношении информации, содержащейся в электронной передаваемой записи, определения времени и места оставления записи. Имплементация Закона 2017 г. в национальное законодательство государств способом, не исключающим возможность использования блокчейн-технологии будет способствовать внедрению технологии в различные сферы отношений и способствовать эффективной замене рукописных документов электронными передаваемыми записями [Takahashi K., 2016: 211]. Закон 2017 г. устанавливает ряд требований к электронным записям и электронным передаваемым записям, которые обычно соблюдаются при использовании блокчейн-технологий, в частности, трансграничных смарт-контрактов, и соблюдение которых является отличительной особенностью и преимуществом использования блокчейн-технологий для реализации частноправовых отношений (в том числе трансграничных). Таким образом, Закон ориентирован на регламентацию и распространение блокчейн-технологий как во внутригосударственных, так и в трансграничных частноправовых отношениях.
блокчейн технология правовой интеллектуальный
Концепция коллизионно-правового регулирования трансграничных отношений, реализуемых с использованием блокчейн-технологии
Использование блокчейн-технологий в трансграничных отношениях, упрощающее и ускоряющее взаимодействие субъектов частноправовых отношений, небезосновательно порождает и коллизионно-правовой вопрос. Действительно, встает вопрос о применимости обычной коллизионной привязки к отношениям, реализуемым с использованием блокчейн-технологии. Само использование блокчейн-технологии может осложнить отношения иностранным элементом, например, когда субъекты из одного государства вступают в отношения с использованием иностранного блокчейн-сервиса. Тогда встает вопрос о возможном самостоятельном специальном коллизионно-правовом регулировании отношений с использованием блокчейн-технологий.
В зарубежной доктрине выделяют особый правопорядок lex cryptographia Wright A., De Filippi P. Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptographia. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2580664 (дата обращения: 30-10-2018). Отмечается, что возможность децентрализации способа хранения данных и управления информацией потенциально может привести к снижению роли одного из наиболее важных регулирующих субъектов в обществе -- посредника. Блокчейн-технология позволяет разрабатывать новые системы управления с более демократичным процессом принятия решений, предполагающим вовлечение всех участников системы. Также используются децентрализованные (автономные) организации, могущие функционировать через сеть компьютеров без вмешательства человека. Блокчейн-технология направлена тем самым на смещение баланса регулирования от централизованных способов, осуществляемых государством, в сторону децентрализованных, осуществляемых самими субъектами отношений в области коммуникаций и реализующих, по сути, саморегулирование в различных областях коммуникации, бизнеса, политики и права.
Распространение таких децентрализованных технологий приведет к возникновению и развитию новой разновидности правопорядка -- lex cryptographia, предполагающего, что отношения, реализуемые с помощью технологии, управляются и регулируются через самоисполнимые смарт-контракты и децентрализованные (автономные) организации. По мере развития блок-чейн-технологий органы государственной власти, осуществляющие централизованное регулирование, могут утратить способность контролировать и регламентировать деятельность разобщенных субъектов с помощью существующих средств. В результате возрастает потребность в разработке механизмов, эффективно регулирующих блокчейн-технологию, деятельность децентрализованных сообществ, организаций. Такое регулирование необходимо сопоставить и с действующим правовым полем и иными правопорядками.
В обозначенном контексте в зарубежной доктрине в историческом аспекте сопоставляется саморегулирование в криптосфере уже известным и сформировавшимся правопорядкам lex mercatoria и lex informatica21 Danaher J. Blockchains and the Emergence of a Lex Cryptographia. Available at: http://philosophi- caldisquisitions.blogspot.com/2016/04/blockchains-and-emergence-of-lex.html (дата обращения: 3010-2018). Концепция lex mercatoria как свод торговых обыкновений (квази-правовых норм) развивалась из права европейских купцов, расширявших торговые сети в Средние века, и представляет собой «мягкое» международное торговое право, формируемое международными организациями, корпоративным сообществом и зачастую признаваемое и воспринятое государственными правовыми системами. Lex mercatoria не является источником права по определению, но государства могут санкционировать соответствующие правила, придавая им силу санкционированного обычая торгового оборота, который является источником права. В то же время, даже не являясь источником права, правила lex mercatoria при волеизъявлении участников отношений могут регулировать договорные отношения в рамках свободы волеизъявления и с учетом принципа диспозитивности гражданского права. Применение lex mercatoria к трансграничным коммерческим отношениям зачастую осуществляется и международными коммерческими арбитражными судами, которые рассматривают споры на основе тех или иных несанкционированных государством принципов и правил регулирования коммерческих отношений (например, законодательство Нидерландов одним из первых допустило возможность выбора сторонами для разрешения спора lex mercatoria в официальных разъяснениях к арбитражному законодательству) [Панасенко М.А., 2001: 5]. Таким образом, lex cryptographia условно можно считать частью lex mercatoria в случаях, когда посредством технологии реализуются именно коммерческие отношения.
Что касается lex informatica, то это правопорядок, близкий по содержанию lex cryptographia, и представляющий собой свод правил, регулирующих отношения, реализуемые в информационно-коммуникационных сетях, и прежде всего в Интернете. Концепция lex informatica зарождалась вместе с развитием и популяризацией использования Интернета.
Интернет-пользователи вырабатывают собственные стандарты, опираясь в основном на диспозитивные договорные методы регулирования, а также на лицензионные соглашения с конечными пользователями (когда речь идет о правах интеллектуальной собственности). Поскольку Интернет не локализуется в какой-либо государственной или национальной правовой системе, эти общепринятые нормы часто игнорируют или заменяют правовые нормы того или иного государства. Данные процессы привели к тому, что национальные и международные правовые нормы стали учитывать специфику отношений, реализуемых в Интернете, и положения lex informatica Danaher J. (2016) Op. cit..
Если говорить о соотношении lex informatica и lex cryptographia, то стоит отметить, что это схожие по принципу формирования правопорядки. Разница заключается в том, что в глобальном децентрализованном рынке lex informatica будет регулировать отношения, сводящиеся, в частности, к опубликованию в Интернете предложения к продаже товара или об оказании той или иной услуги (например, регулирование частноправовых отношений в рамках деятельности электронной торговой площадки E-Bay). Lex cryptographia, в свою очередь, вместо списков покупателей и продавцов, товаров и услуг публикуют смарт-контракты. Смарт-контракт кодирует все соответствующие идентификационные и платежные реквизиты, поэтому сам рынок служит только для покупателей и продавцов Lex Cryptographia. Available at: http://bitcoinism.blogspot.com/2013/12/lex-cryptographia.html (дата обращения: 30-10-2018), которые его формируют в рамках определенной технологии с использованием криптоактивов.
В то же время подход lex cryptographia выглядит узким и сводящим всю суть технологии прежде всего к соблюдению конфиденциальности, к обороту криптоактивов, т.е. к «благу», ради которого и создается такая технология. Правопорядок вокруг такого блага и обеспечения его конфиденциальности сформирован быть не может. Саморегулирование, на наш взгляд, происходит посредством функционирования системы распределенных реестров, направленной на упорядочивание широкого, открытого круга отношений. Именно в рамках деятельности внутри распределенного реестра и посредством такого распределенного реестра, как блокчейн-технология создается саморегулирование тех или иных отношений, не нуждающееся в механизмах специальной государственной регламентации. Такая саморегулируемая система создает реестровый правопорядок, который может быть обозначен как lex registrum (от лат. registrum -- реестр) и который можно рассматривать и как разновидность lex mercatoria (когда блокчейн-технология используется для реализации коммерческих отношений, в частности, посредством смарт-контрактов), и как аналогичный lex mercatoria как негосударственному правопорядку самостоятельный свод правил, устанавливаемых внутри распределенного реестра, и регулирующий отношения, реализуемые в нем. Функционирование такого правопорядка и его жизненный цикл зависят от механизмов надежности, безопасности записей, осуществляемых в реестре, средств идентификация субъектов отношений, реализуемых посредством реестра. В качестве эффективных обозначенных «механизмов надежности» могут быть предложены рассмотренные выше механизмы Типового закона 2017 г.
В обозначенном контексте трудно переоценить важнейшую роль ЮНСИТРАЛ в формировании lex registrum. Как было отмечено выше, Закон 2017 г. распространяется и на трансграничные отношения, реализуемые посредством электронных передаваемых записей, в частности, блокчейн- технологий. Однако помимо признания «иностранных» электронных передаваемых записей, Закон не содержит отдельных положений, касающихся трансграничных отношений с использованием электронных передаваемых записей, равно как и не содержит собственно коллизионных норм, которые регулировали бы выбор права, применимого к трансграничным отношениям с использованием электронных передаваемых записей, в частности, отношений внутри распределенного реестра.
Таким образом, трансграничные частноправовые отношения, реализуемые посредством блокчейн-технологии, могут и должны на современном этапе своего развития быть урегулированы системой правил, установленных сообществом участников отношений в рамках реализации тех или иных трансграничных частноправовых отношений посредством блокчейн-технологии. Общие для всех участников системы правила lex registrum условно преодолевают действия государственных правовых норм, выбор которых осуществлялся бы в зависимости от характера правоотношения на основании соответствующей коллизионной нормы страны суда. Правила предопределяются субъектами и обеспечиваются самой технологией.
В то же время встает вопрос, может ли реализация трансграничных отношений с помощью блокчейн-технологии сводиться к нарушению императивных норм или противоречить публичному порядку того или иного государства. Действительно, действие императивных национальных норм того или иного государства неоспоримо. Механизм публичного порядка, оговорки о публичном порядке является действующим механизмом современного международного частного права государств. На примере России отметим, что под публичным порядком в судебной практике (за неимением нормативного определения) понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией и федеральным законодательством Определение Верховного суда Российской Федерации №91-Г08-6 от 19.08.2008 //СПС Консультант Плюс.; фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу экономической, политической, правовой системы государства Информационное письмо Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26.02.2013 № 156 // СПС Консультант Плюс..
В то же время данные механизмы используются в случаях применения к частноправовым отношениям права соответствующего государства. Если трансграничные отношения реализуются посредством блокчейн-технологии, то они могут затрагивать правопорядки нескольких государств, когда участниками этих отношений являются граждане или юридические лица из разных государств или сами отношения через объект или юридический факт затрагивают юрисдикции нескольких государств (например, реализуемый через смарт-контракты оборот имущества, находящегося в разных странах). Таким образом, в любом случае трансграничные частноправовые отношения, реализуемые посредством блокчейн-технологии, будут порождать права и обязанности, иметь правовые последствия по праву той или иной страны, выбранной судом в качестве применимого. Национальные суды, применяя то или иное национальное право, выбранное по общим коллизионным правилам, применимым к соответствующим отношениям, могут и должны признавать lex registrum в качестве правопорядка, регулирующего частноправовые отношения (в частности, форму договору, установление факта волеизъявления субъекта частноправовых отношений) за исключением случаев непосредственного противоречия использования того или иного элемента блокчейн-технологии публичному порядку.
Как видим, само по себе использование блокчейн-технологии для реализации частноправовых отношений, формируемых и признаваемых саморегулируемым сообществом субъектов таких отношений, не должно противоречить публичному порядку. Однако если с помощью технологии реализуются отношения, подрывающие основы публичного порядка, такие отношения признаваться не будут. Примером такого подхода к рассматриваемому вопросу, в свою очередь, может служить использование и оборот криптовалют, реализуемые посредством блокчейн-технологии. если субъекты отношений рассматривают и используют криптовалюту, например, как средство платежа, которым она не является по законодательству той или иной страны, такой платеж (законно совершенный по законодательству другой страны) может быть признан недействительным судом, применяющим иностранное право, на основании противоречия публичному порядку.
Заключение
блокчейн технология правовой интеллектуальный
Lex registrum является формирующимся казуальным правопорядком, который может быть выбран сторонами частноправовых отношений, использующими для их реализации блокчейн-технологию, и влияющими на основе принципа равенства субъектов на развитие и качественное изменение такого правопорядка. Lex registrum не является абсолютно универсальным правопорядком. В каждом случае реализации блокчейн-технологии, потенциал которой до сих пор окончательно не раскрыт, в зависимости от групп отношений, на реализацию которых направлена технология, могут формироваться специальные стандарты регулирования (например, внутререестровый правопорядок смарт-контракта, расчетов с использованием криптовалюты).