Само название «блокчейн-технология» для введения в торговый оборот той или иной продукции или услуги можно охранять и с помощью товарных знаков. Так, при первичном рассмотрении становится ясно, что защита товарных знаков с указанием на блокчейн-технологию может быть предоставлена в отношении товаров или услуг, производимых или оказываемых с помощью блокчейн-технологии по разным классам на основании Ниццекого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1979). Действительно, по соответствующим заявкам на такие товарные знаки в качестве истребуемых классов товаров с учетом содержания самой технологии могут быть выбраны: программное обеспечение как товар (класс 9); услуги по регистрации, переписке, составлению, сбору или систематизации письменных сообщений и записей, а также по использованию или сбору математических или статистических данных (класс 35), услуги, касающиеся денежно-финансовых операций (класс 36), коммуникационные услуги (класс 38), научные и технологические услуги и относящиеся к ним исследования и разработки; услуги по промышленному анализу и исследованиям разработки программного обеспечения, как услуга (класс 42), а также широкий спектр услуг 45 класса: сбор информации о физических лицах; управление делами по авторскому праву; юридические услуги -- управление юридическое лицензиями, услуги по подготовке юридических документов и др. Так, например, ООО «Инфовотч управление активами» подала заявку в Роспатент на регистрацию таких товарных знаков, как BlockchainMonkey, CasperCoin, CryptoCasper, CryptoGod, BitGenius, BitGod, по 9, 36, 38, и 42 классам международной классификации товаров и услуг (МКТУ) Available at: URL: https://vc.ru/crypto/32068-kasperskaya-podala-zayavku-na-registraciyu-tovar- nogo-znaka-caspercoin-i-nazvala-bitkoin-razrabotkoy-amerikanskih-specsluzhb (дата обращения: 1211-2018).
Если говорить об основных патентуемых объектах -- изобретениях, то блокчейн-технология, безусловно, должна быть новой, промышленно применимой и иметь изобретательский уровень. Эти критерии распространены в большинстве стран, в том числе и по причине того, что огни унифицированы в Соглашении ТРИПС (1994).
Основополагающая (фундаментальная) технология распределенного блокчейн-реестра в США запатентована более 20 лет назад (Патент № .4,309,569 от 5.01.1982) и потому патентной защиты не имеет. При этом в США, которые являются одним из лидеров в разработке технологий блокчейна, началась настоящая патентная война за право использовать блокчейн-технологию в конкретных областях [Drobyazko S., Makedon V. et al, 2019: 5]. В силу сказанного патентной защите подлежат новейшие блокчейн-технологии (прежде всего технические решения, относящиеся к способу обработки, хранения и передачи информации), направленные на решение конкретной производственной, технологической задачи в той или иной области отношений.
Таким образом, патентование является распространенным механизмом защиты блокчейн-технологий. В то же время в зарубежной доктрине отмечается: эффективность патентной охраны блокчейн-технологии может быть нивелирована тем, что сама технология до начала истечения периодов раскрытия информации или непосредственной подачи заявки должна быть конфиденциальной. Кроме того, такие крупные исследовательские организации, как R3 CEV14 делают свой программный код блокчейн открытым для публики. Это в свою очередь затрудняет заявителю процесс доказывания новизны и неочевидности его изобретения.
Создание портфеля патентов для защиты блокчейн-сервисов, действительно, является процедурой длительной и дорогостоящей. Ввиду сказанного патентный подход к защите блокчейн-технологии может стать проблемой развития инновационного бизнеса, особенно стартап-проектов. В определенных случаях, особенно при быстром развитии технологических инноваций, технология может устаревать до выдачи патента Исследовательская компания, разрабатывающая блокчейн-технологии в финансовой сфере. Hess C. IP/It: protecting blockchain innovations with patents or as a trade secret -- an overview of the advantages and disadvantages. Available at: https://www.beiten-burkhardt.com/en/blogs/ipit-pro- tecting-blockchain-innovations-patents-or-trade-secret-overview-advantages-and (дата обращения: 12-11-2018). Таким образом, возникла практика защиты блокчейн-технологий с помощью механизма охраны секрета производства (ноу-хау). В то время как различные блокчейн-технологии, применяемые, например, в криптовалютах Биткойн и Этериум, используют открытый исходный код, и, следовательно, не могут охраняться режимами охраны ноу-хау, некоторые компании разрабатывают частные блокчейн-сервисы, которые ориентированы на закрытый перечень лиц (с ограниченной возможностью внесения изменений в исходный код). Таким образом, блокчейн-технология с «закрытым исходным кодом» может являться предметом коммерческой тайны и составлять ноу-хау в случае, если она отвечает необходимым критериям охраноспособности ноу-хау.
В мировой практике такие критерии формулируются практически тождественным образом: неизвестность информации, составляющей ноу-хау, третьим лицам, коммерческая ценность такой информации ввиду неизвестности (действительная или потенциальная), принятие правообладателем разумных мер для сохранения секретности информации (п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС, п. 1 ст. 2 Директивы Европарламента и Совета ЕС 2016/943 от 8.06.2016 «О защите конфиденциальных ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от незаконного приобретения, использования и раскрытия»; ст. 1465 ГК РФ). В случае необходимости защиты блокчейн-технологии посредством режимов охраны ноу-хау можно внести изменения в программное обеспечение блокчейн-технологии с открытым исходным кодом, изменив концепцию проекта на закрытую, и защитить измененную блокчейн-технологию с уже закрытым исходным кодом посредством режимов охраны ноу-хау Fields A., Ullman H. United States: OPEN SECRETS: Can Business Methods Based on Blockchain Technology Constitute Trade Secrets? Available at: http://www.mondaq.Com/unitedstates/x/729780/ Trade+Secrets/Employers+Victims+and+Witnesses+Rejoice+California+Bars+Sexual+Harassers+from +Suing+for+Defamation (дата обращения: 12-11-2018).
Как видим, связь блокчейн-технологии и технологичного ноу-хау может быть очень тесной. В то же время блокчейн-технология как таковая в обратном порядке может быть специальным режимом обеспечения элементов охраноспособности ноу-хау. Так, самым сложным для доказывания критерием охраноспособности ноу-хау (из перечисленных выше) является «принятие правообладателем разумных мер для сохранения секретности информации». Фактически блокчейн-технология позволяет защитить информацию в частной сети посредством соответствующих механизмов криптографии, что позволит правообладателю ноу-хау соответствовать изложенному выше требованию к его охране. Таким образом, блокчейн-технология действительно может быть мерой, посредством которой можно было бы обеспечить режим коммерческой тайны для целей охраны ноу-хау в определенных условиях частной, закрытой сети с ограниченным доступом к фактическому содержанию информации.
Действительно, блокчейн-технология может рассматриваться как безопасная среда для размещения информации в соответствии с требованием «принятия правообладателем разумных мер для сохранения секретности информации». Для доступа к блокчейн-реестрам необходимы «ключи шифрования», и несанкционированный доступ, взлом такого блокчейн-реестра практически исключаются: хакеру придется редактировать данные в каждом устройстве, подключенном к блокчейн-сети Balbo A. Can Blockchain be a `reasonable step' to keep trade secrets safe? Available at: https://trust- inip.com/can-blockchain-be-a-reasonable-step-to-keep-trade-secrets-safe (дата обращения 12-11-2018).
Инновационный бизнес и стартап-проекты уже используют режим охраны ноу-хау для защиты своих блокчейн-технологий и наоборот. К охране ноу- хау предъявляется меньше требований, установление режима коммерческой тайны, обеспечивающего охрану ноу-хау, менее затратно (иногда и вовсе не требует никаких затрат) и происходит в кратчайшие сроки. Однако в отличие от патентных прав, имеющих четкие критерии охраноспособности, и обеспечиваемых механизмами государственной регистрации, охрана ноу-хау подвержена большим рискам. Так, недостатком ноу-хау является то, что они не защищены от параллельных разработок или законного воспроизведения решения, способа, изделия по образцу конкурентами. Преимуществом патентного подхода к охране блокчейн-технологии является и то, что они могут значительно увеличить стоимость компании ввиду понятных и доступных критериев оценки исключительного права на патентуемые объекты.
Гармонизирующая основа регулирования блокчейн-технологий
Правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений, осуществляемых с использованием блокчейн-технологий в условиях отсутствия международного договора, стало предметом изучения Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Деятельность ЮНСИТРАЛ в обозначенном направлении привела к разработке Типового закона об электронных передаваемых записях 2017 г. (UNCITRAL Model Law on Electronic Transferable Records; далее -- Типовой закон, Закон 2017 г.) Available at: URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/MLETR_ebook_R.pdf (дата обращения: 30-10-2018). Он основывается на основополагающих принципах, лежащих в основе актов ЮНСИТРАЛ в области электронной торговли. Речь идет о Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (2005), Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001) и ее же Типовом законе об электронной торговле (1996), которые, как указано в Преамбуле Закона 2017 г., оказывают существенную помощь государствам в вопросах обеспечения и создания благоприятных условий для применения электронных средств в международной торговле, но в то же время не регулируют вопросы, связанные с использованием в международной торговле электронных передаваемых записей.
В частности, восприятие принципа функциональной эквивалентности [Guomin L., Shengmian Z., 2018: 1543] позволяет осуществлять регулирование, не затрагивая материальное право, применимое к передаваемым документам и инструментам. В свою очередь реализация принципа технологической нейтральности позволяет использовать для целей трансграничной торговли все методы и технологии, в том числе прибегать к распределенным реестрам на основе блокчейн-технологии Lemay T. UN Commission on International Trade Law adopts the UNCITRAL Model Law on Electronic Transferable Records. Available at: at: http://www.unis.unvienna.org/unis/en/pressrels/2017/ unisl251.html (дата обращения: 30-10-2018).
Так, в главе II Типового закона 2017 г. «Положения о функциональной эквивалентности» устанавливаются важнейшие правила признания электронных передаваемых записей. В частности, использование электронной передаваемой записи, если содержащаяся в ней информация является доступной для последующего использования, приравнивается к соблюдению письменной формы, если законодательство той или иной страны содержит требование об обязательности письменной формы применительно к той или иной сделке (ст. 8). Кроме того, в тех случаях, когда законодательство страны требует наличие подписи какого-либо лица, это требование считается выполненным посредством электронной передаваемой записи, если используется надежный метод для идентификации этого лица и указания его намерения в отношении информации, содержащейся в электронной передаваемой записи (ст. 9).
Общие стандарты надежности указанных выше методов установлены в ст. 12 Закона 2017 г. и предполагают, что метод должен быть настолько надежным, насколько это соответствует цели выполнения функций, для которых этот метод используется. Функции могут включать любые операционные правила, касающиеся оценки надежности; гарантию целостности данных; способность предотвращать несанкционированный доступ к системе и ее несанкционированное использование; безопасность аппаратного и программного обеспечения; регулярность и объем аудита, проводимого независимым органом; заявление, сделанное надзорным органом, аккредитующим органом или на основе добровольной схемы в отношении надежности этого метода; любой применимый промышленный стандарт. Надежность гарантирована также, если метод предполагает выполнение соответствующей обозначенной выше функции им самим или такое выполнение обосновано с помощью других доказательств.
Закон 2017 г. определяет электронную запись как информацию, созданную, переданную, полученную или хранящуюся с помощью электронных средств, включая в надлежащих случаях всю информацию, логически присоединенную или иным образом связанную вместе (с тем, чтобы стать частью записи), подготовленную одновременно или нет (ст. 2). Таким образом, запись в блокчейн-реестре может являться такой электронной записью, поскольку удовлетворяет обозначенным критериям. Кроме того, записи смарт-контрактов, реализуемых посредством блокчейн-технологии, также отвечают более узкому понятию «электронная передаваемая запись», установленному в Законе 2017 г. (ст. 2, ст. 10). Она является электронной записью, приравниваемой к использованию оборотного документа или инструмента, если соответствует ряду требований -- во-первых, содержит информацию, которая потребуется в оборотном документе или инструменте. Во-вторых, используется надежный метод, который позволяет: а) идентифицировать эту электронную запись как электронную передаваемую запись, б) придать этой электронной записи такой характер, благодаря которому она может быть объектом контроля с момента ее создания до момента утраты ею силы или действительности, в) сохранять целостность этой электронной передаваемой записи. Особенно интересно в обозначенном контексте условие, по которому оценивается целостность электронной передаваемой записи. Таким условием является сохранение информации, содержащейся в электронной передаваемой записи, включая любое санкционированное изменение, происходящее с момента ее создания до момента утраты ею силы или действительности, в полном и неизменном виде, за исключением любого изменения, происходящего в обычном процессе передачи, хранения и демонстрации.