Вне зависимости от технической сложности изымаемого носителя, потребности в использовании специальных знаний и других особенностей отсутствие специалиста при изъятии электронных носителей лишает его законного владельца или обладателя потенциальной возможности реализовать право на копирование. Исходя из этого, именно объективная вероятность привлечения специалиста для разрешения ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей или к самой процедуре копирования должна учитываться как критерий существенности участия специалиста. При этом техническая сложность изъятия или самого электронного носителя определяет лишь общее правило, согласно которому специалист может быть привлечен к участию в следственных действиях по усмотрению следователя (дознавателя).
Обозначенный подход позволяет утверждать, что не будет являться существенным нарушением отсутствие специалиста в следующих практических ситуациях:
изъятие у потерпевшего или свидетеля технических устройств, которые находились у них в пользовании и были добровольно представлены ими следователю (в такой ситуации данные лица имели возможность скопировать информацию до изъятия);
изъятие носителей, содержащих сведения о переписке у представителей оператора связи (у оператора связи остаются копии передаваемых сведений);
изъятие у представителя банка или иных организаций носителей, содержащих видеозапись или фотоснимки с камер видеонаблюдения;
изъятие электронных носителей, содержащих сведения, не представляющие интерес с точки зрения их копирования (пустой (новый) электронный носитель, телевизоры со встроенным жёстким диском, автомобили с бортовым компьютером и др.);
изъятие электронных носителей, содержащих сведения, полномочиями на хранение и использование которых владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений (изначально предполагается основание для отказа в копировании, не связанное с участием специалиста).
Приведенная логика рассуждений позволяет также предложить критерий для оценки уровня специальных знаний привлекаемого специалиста: их должно быть достаточно для производства безопасного копирования с одного электронного носителя на другой, а также для оценки потенциальных рисков утраты или изменения информации в результате такого копирования.
Таким образом, вопреки распространенному мнению, даже очень простое с технической стороны изъятие электронного носителя, предполагающее необходимость копирования информации для её обладателя, при отсутствии специалиста должно повлечь недопустимость полученных доказательств. Напротив, произведенное без специалиста технически сложное изъятие, потенциально не вызывающее необходимости копирования, не должно признаваться существенным нарушением порядка производства следственного действия.
В подтверждение изложенного предлагаем обратиться к ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ, из содержания которой следует, что в случае, когда в ходе следственного действия осуществляется копирование без изъятия электронного носителя информации, оно осуществляется следователем самостоятельно. То есть, несмотря на вероятную сложность такого копирования, вопрос о предоставлении копии владельцу или обладателю здесь не возникает (сам электронный носитель остается в их распоряжении), в связи с чем участие специалиста не обязательно.
Предоставление законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации права ходатайствовать об изготовлении копий с изымаемых электронных носителей информации и получить такие копии.
Право заявлять ходатайства является общим правом участников уголовного процесса, а также иных лиц, права и законные интересы которых затронуты в ходе досудебного производства (ч. 1 ст. 119 УПК
РФ). И первый вопрос, который возникает в связи с этим: обязан ли следователь (дознаватель) отдельно разъяснить право на копирование информации с изымаемых электронных носителей? Полагаем, что на этот вопрос необходимо ответить положительно, т.к. ч. 1 ст. 11 УПК РФ прямо указывает на необходимость разъяснять участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность, а также обеспечивать возможность осуществления этих прав.
Далее нужно обратить внимание на субъекта, наделенного таким правом. Согласно ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ к таковым относятся законный владелец изымаемых электронных носителей информации или обладатель содержащейся на них информации1. Полагаем, что лицом, заявляющим такое ходатайство, могут быть также и представители (законные представители, защитник, адвокат).
Получив ходатайство о выдаче копии, в первую очередь необходимо внести его в протокол следственного действия, после чего в соответствии со ст. 121 УПК РФ следователь обязан принять решение. При этом правило о фиксации хода и результатов копирования в протоколе следственного действия указывает на то, что поступившее ходатайство должно быть разрешено до окончания следственного действия.
Законом предусмотрены основания для отказа в копировании, причем они отсылают нас к одной из групп случаев, допускающих изъятие электронных носителей по преступлениям экономической направленности, а именно:
на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает;
информация может быть использована для совершения новых преступлений;
копирование информации, по заявлению специалиста, может повлечь ее утрату или изменение.
Первые два случая уже были предметом нашего внимания и дополнительных пояснений не требуют, в отличие от третьего. Как было указано выше, в контексте возможности изъятия электронного носителя по отдельным экономическим преступлениям специалист оценивает риск утраты или изменения информации при её копировании с первоисточника (электронного носителя) на электронные носители, подготовленные следователем (дознавателем). А при оценке наличия оснований для отказа в копировании та же норма трактуется по-другому, специалисту не- 1 Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» обладатель информации - это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам.
обходимо оценить риски копирования информации опять же с первоисточника, но уже на электронные носители, представленные лицом, заявившим ходатайство о копировании. С учетом этого обстоятельства при использовании для копирования стороннего электронного носителя вероятность утраты или изменения исходной информации существенно повышается. Стоит отметить, что относительную безопасность копирования может обеспечить порядок, при котором информация сначала копируется с изымаемого носителя на электронный носитель следователя (дознавателя), а затем уже с него - на носитель, представленный законным владельцем или обладателем.
В любом случае при отказе в удовлетворении ходатайства о копировании в протоколе делается соответствующая отметка (а в случае, если имеет место заявление специалиста, оно также заносится в протокол), после чего с целью обеспечить выполнение требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ, а также права на обжалование принятого решения (ч. 1 ст. 19 УПК РФ) после окончания следственного действия в разумные сроки необходимо вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства с доведением его до сведения заявителя (ст. 122 УПК РФ).
В случае если ходатайство о копировании информации с изъятых электронных носителей будет заявлено после окончания следственного действия, оно подлежит рассмотрению в порядке ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ (копирование с электронных носителей, признанных вещественными доказательствами).
Специальные правила, регламентирующие порядок копирования информации с изымаемого электронного носителя информации при производстве следственного действия.
При отсутствии оснований для отказа в копировании специалистом по решению следователя (дознавателя) производится копирование информации с детальным отражением процедуры в протоколе следственного действия. Как было указано выше, копирование производится на электронный носитель, представленный законным владельцем или обладателем информации, однако в условиях проведения обыска могут быть изъяты все находящиеся в помещении и при лице электронные носители. Полагаем, что в такой ситуации следователь также вправе отказать в удовлетворении ходатайства о копировании, при этом признаем, что это мнение не бесспорно.
Особое внимание необходимо обратить на то, что изготовление копии информации, содержащейся на изымаемых электронных носителях, осуществляется в присутствии понятых. Интересно отметить, что относительно вопроса об обязательном участии понятых в законе имеется технический недочет. Так, ч. 1 ст. 170 УПК РФ, перечисляя случаи, когда понятые обязательны, упоминает ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (в которой ранее речь шла об изъятии электронных носителей информации). Вместе с тем, как было указано выше, эта норма утратила силу, а ст. 164.1 УПК РФ говорит об обязательном участии понятых при копировании информации с изымаемых носителей. Соответственно, в случае если ходатайство о копировании не заявлялось или в его удовлетворении было отказано, следственное действие может быть произведено без участия понятых (за исключением обыска и личного обыска, при проведении которых участие понятых обязательно по общему правилу). Так, выемка электронного носителя допустима с применением технических средств фиксации, однако в случае удовлетворения ходатайства о копировании информации с такого носителя в обязательном порядке должны быть привлечены понятые.
В итоге мы вынуждены с сожалением констатировать, что внесенные изменения не разрешают вопросы, возникающие при анализе уголовно-процессуальных правил изъятия электронных носителей информации, а в значительной степени дополняют перечень проблем, которые правоприменитель вынужден разрешать самостоятельно с учетом позиции надзирающего прокурора и складывающейся судебной практики.
Литература
1. Баранова М.А., Григорян В.Л. Признание доказательств недопустимыми в судебных решениях по уголовным делам: поиск критериев // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2016. № 1 (35).
2. Васюков В.Ф., Булыжкин А.В. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6.
3. Зуев С.В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4.
4. Зуев С.В., Черкасов В.С. Новые правила изъятия электронных носителей и копирования информации (статья 1641 УПК РФ): преимущества и недостатки новеллы // Сибирское юридическое обозрение. 2019. № 2.
5. Козловский П.В., Седельников П.В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. № 1 (52).
6. Судницын А.Б. Отдельные процессуальные и организационные особенности изъятия и хранения электронных носителей информации при производстве по уголовным делам // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. 2016. № 1 (22).