Но в договоре сторонами могут быть согласованы и некоторые специальные показатели деятельности компании. Примеры таковых встречаются в материалах судебно-арбитражной практики. Так, в частности, в договорах указывают, что основными задачами управляющей организации является достижение и обеспечение выполнения обществом ключевых показателей эффективности (КПЭ), а также получение обществом прибыли или же только получение обществом прибыли. Отрицательный результат в виде убытков, понесенных обществом, либо недостижение обусловленных показателей вследствие неисполнения управляющей организацией принятого на себя обязательства будет влечь ответственность указанных лиц. Однако стоит заметить, что если первый вид ответственности (ответственность за убытки) прямо назван в законе и может быть реализован посредством так называемого косвенного иска (ст. 71 Закона об АО), то второй должен конструироваться в рамках договора.
В отечественном законодательстве практически отсутствуют нормы, посвященные договору, заключаемому с лицом, реализующим функции единоличного исполнительного органа, за исключением тех, в которых указывается на сам факт существования такого договора. Однако Закон об АО содержат правила об образовании единоличного исполнительного органа и передаче его полномочий управляющему либо управляющей организации. Посредством толкования этих правил, с учетом общих положений об обязательствах и договоре определим порядок заключения названного договора.
В соответствии с Законом об АО, образование исполнительного органа общества входит в компетенцию общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об АО). По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). При этом решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) (абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО).
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 53 ГК РФ порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Следовательно, образование единоличного исполнительного органа - это назначение либо избрание конкретного физического лица, не обладающего специальным статусом, индивидуального предпринимателя или коммерческой организации генеральным директором, управляющим, управляющей организацией соответственно. Назначая либо избирая то или иное лицо, общее собрание или совет директоров своим решением возлагает на это лицо функции единоличного исполнительного органа, сообщая ему тем самым полномочия единоличного исполнительного органа, предусмотренные законом и конкретизированные уставом общества. Однако, для того чтобы избранное или назначенное лицо приступило к осуществлению предоставленных ему полномочий, между ним и обществом должно возникнуть обязательственное отношение, содержащее соответствующую обязанность.
Основанием возникновения обязательства между лицом, призванным осуществлять функции единоличного исполнительного органа, и обществом будет договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. Для заключения договора сторонам необходимо согласовать его существенные условия.
В п. 2.8 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс, говорится о том, что при выдвижении кандидата на должность единоличного исполнительного органа общества к предложению в повестку дня общего собрания может прилагаться письменное согласие выдвигаемого кандидата и сведения о кандидате, подлежащие предоставлению лицам, имеющим право на участие в общем собрании, при подготовке к проведению общего собрания. А п. 3.3 этого же Постановления информацию о наличии либо отсутствии письменного согласия выдвинутых кандидатов на избрание в соответствующий орган общества относит к дополнительной информации, обязательной для предоставления лицам, имеющим право на участие в общем собрании, при подготовке к проведению общего собрания, повестка дня которого содержит вопрос об образовании единоличного исполнительного органа общества.
Весьма вероятно возникновение ситуаций, подобных той, которая стала предметом рассмотрения ФАС Уральского округа по одному из дел.
Фабула дела такова. Внеочередным общим собранием акционеров ОАО согласно Протоколу от 11 октября 2003 г. были приняты решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО управляющей организации - ЗАО "Управляющая компания" на три года с даты подписания соответствующего договора и о поручении председателю совета директоров ОАО подписать договор с ЗАО "Управляющая компания" о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО. Согласно Протоколу от 24 декабря 2003 г. советом директоров ОАО было принято решение об одобрении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО с протоколом согласования разногласий в редакции ОАО. Но указанный договор между ОАО и ЗАО "Управляющая компания" подписан не был. По этой причине ЗАО "Управляющая компания" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО и председателю совета директоров ОАО; оно просило обязать ОАО заключить с ЗАО "Управляющая компания" договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа на условиях, одобренных советом директоров ОАО, и обязать председателя совета директоров ОАО подписать данный договор. В обоснование своих требований ЗАО "Управляющая компания" ссылалось на то, что названные решения свидетельствуют о принятии ОАО на себя обязательств по заключению договора с ЗАО "Управляющая компания" о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, председатель совета директоров ОАО необоснованно уклоняется от подписания данного договора в утвержденной советом директоров редакции. Однако решением суда первой инстанции производство по делу в части исковых требований к председателю совета директоров ОАО было прекращено, а в удовлетворении остальной части исковых требований было отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Как указано в Постановлении ФАС Уральского округа по данному делу, отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд исходил из того, что действующим законодательством не предусмотрено обязательное заключение договора с управляющей организацией, из материалов дела не усматривается, что ОАО добровольно приняло на себя обязательства по заключению с ЗАО "Управляющая компания" договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. В силу этого принятые общим собранием акционеров ОАО и советом директоров ОАО решения не могут свидетельствовать о принятии обществом таких обязательств, так как общее собрание не уполномочено принимать гражданские обязанности от имени общества. Поэтому ФАС Уральского округа, рассматривая кассационную жалобу, признал данные выводы суда правильными, основанными на материалах дела и требованиях действующего законодательства, в результате чего в удовлетворении кассационной жалобы он отказал и оставил решение суда первой инстанции и Постановление апелляционной инстанции без изменения.
В исследовании вопросов ответственности по договору о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества мы исходим из убеждения в том, что основанием ответственности является нарушение договора, а условиями ответственности следует считать противоправность, наличие убытков (вреда), причинную связь между нарушением субъективных прав и убытками (вредом), вину нарушителя .
Основанием ответственности лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа, выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей по договору.
В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Как видно, общая норма, определяющая ответственность лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа, по существу устанавливает материальное право юридического лица требовать привлечения генерального директора/управляющей организации к ответственности в форме возмещения убытков, однако процессуальное право (право на обращение в суд) при этом предоставляет учредителям (участникам). Между тем очевидно, что субъективное право юридического лица на возмещение причиненного ему вреда может быть осуществлено и действиями другого лица - вновь назначенного (избранного) лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа. Несмотря на то, что специальной нормы, закрепляющей такую возможность, в ст. 53 ГК РФ не существует, у суда нет оснований для отказа в принятии подобного искового заявления.
Специальные нормы законодательства об обществах уточняют основания и порядок привлечения к ответственности лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа.
Применительно к акционерным обществам вопросы ответственности единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора), управляющей организации или управляющего регламентируются ст. 71 Закона об АО. Нормами данной статьи на лицо, реализующее функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, возлагается обязанность при осуществлении им своих прав и исполнении обязанностей действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Также идет речь об ответственности перед обществом за убытки, причиненные виновными действиями (бездействием) лица, реализующего функции его единоличного исполнительного органа, если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности во внимание должны приниматься обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. С иском в суд о возмещении обществу причиненных убытков вправе обратиться само общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций общества.
Основанием возникновения правоотношений между хозяйственным обществом и лицом, реализующим функции его единоличного исполнительного органа, является соответствующий договор. По этой причине рассматриваемые положения закона представляют собой не что иное, как частный случай правила, закрепленного п. 1 ст. 393 ГК РФ, согласно которому должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Анализ приведенных нормативных положений позволяет утверждать, что ответственность лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, по своей юридической природе является ответственностью за нарушение договора, поскольку отвечает всем ее классическим признакам: во-первых, до наступления ответственности стороны связаны между собой определенным гражданско-правовым обязательством; во-вторых, данное обязательство возникло из заключенного сторонами договора, и, в-третьих, основанием наступления ответственности является факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Заслуживает обсуждения положение абз. 2 п. 2 ст. 71 Закона об АО, в котором особо выделяется случай, когда лицо, реализующее функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, может быть привлечено к ответственности перед обществом или акционерами за убытки, которые причинены его виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого общества, предусмотренный гл. XI.1 Закона об АО (приобретение более 30 процентов акций открытого общества). В таком случае с иском о возмещении причиненных убытков в свою пользу вправе обратиться либо общество, либо акционер. Анализ указанной нормы в сравнении с аналогичными положениями ст. 71 Закона об АО показывает, что упоминание об ответственности единоличного исполнительного органа перед акционерами законодателем введено с некоей не вполне ясной целью. До принятия Федерального закона от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" в этом случае существовала лишь ответственность единоличного исполнительного органа перед обществом.
Для применения этой нормы в случае предъявления иска акционером, при условии, что общество существует, крайне затруднительно установить размер конкретных убытков акционера и причинно-следственную связь между такими убытками и виновными действиями (бездействием) лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа, нарушающими порядок приобретения более 30 процентов акций открытого общества. В качестве основания ответственности, по существу, может рассматриваться исключительно неисполнение таким лицом обязанности общества направить поступившее предложение о приобретении более 30 процентов акций владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано (ст. 84.3 Закона об АО). Однако убытки акционера находятся в прямой причинной связи с действиями (бездействием) общества, которое в гражданских правоотношениях участвует от собственного имени, хотя и посредством деятельности представителя (единоличного исполнительного органа). Даже не соблюдая порядок информирования владельцев ценных бумаг о поступившем предложении, генеральный директор/управляющая организация как представитель общества создает тем самым правовые последствия не для себя, а для общества, с которым акционер, заявивший требование по абз. 2 п. 2 ст. 71 Закона об АО, состоит в обязательственном правоотношении.
Думается, что включение в Закон положения об ответственности лица, реализующего функции единоличного исполнительного органа, непосредственно перед акционером не вызвано к жизни необходимостью, не вытекает из существа отношений и, скорее всего, является проявлением спонтанного желания законодателя создать максимум санкций для такого лица, тем самым предотвратив его недобросовестность и злоупотребления. Однако ввиду нежизнеспособности такой нормы желаемая цель не достигнута. Перед акционерами такое лицо вряд ли будет отвечать.
Управляющая организация, действуя от имени хозяйственного общества, не отвечает по обязательствам данного общества перед третьими лицами. Во всех случаях лицо, реализующее функции единоличного исполнительного органа, выступает от имени общества, а следовательно, порождает права и обязанности для представляемого. Даже выход этого лица за пределы его полномочий, как было показано, не влечет возникновения правоотношений между ним и третьими лицами.
Однако современное отечественное законодательство упоминает по меньшей мере о двух случаях, когда лицо, реализующее функции единоличного исполнительного органа, может быть привлечено к субсидиарной ответственности перед третьими лицами. Остановимся на них более подробно.
В соответствии с п. 3 ст. 22.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) лица, подписавшие проспект ценных бумаг (в числе которых и лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа эмитента, - п. 2 названной статьи), при наличии их вины несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими. При этом срок исковой давности для возмещения ущерба по основаниям, указанным в настоящей статье, составляет три года со дня начала размещения ценных бумаг, а в случае, если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг не сопровождалась регистрацией проспекта ценных бумаг, со дня начала публичного обращения эмиссионных ценных бумаг.