Тестом на небрежность (the test for negligence) предполагается выяснить последовательность и характер действий не безрассудного человека, но лица, отдающего себе отчет в возможных опасностях и предпринимающего необходимые предостороженности, чтобы их избежать.
Тест на небрежность позволяет абстрагироваться от субъективных факторов (довлеющей силы судебных решений, существа познаний и проницательности самого ответчика) и объективизировать общий образ действий, предпринимаемый в конкретной ситуации. И экспертами (в российском процессе - специалистами) выступают в таких обстоятельствах не светила науки и не администраторы, а рядовые врачи-практики. Таким специалистам задается вопрос, как каждый из них повел бы себя в аналогичной ситуации.
Прежде всего, следует выяснить, в состоянии ли был соответствующий специалист предвидеть последствия, которые наступили в действительности. Затем выясняется, какие меры можно было предпринять во избежание таких последствий. В пределах проводимого теста суды руководствуются, в основном, мнениями соответствующих профессионалов, что позволяет с известной наглядностью установить фактические обстоятельства дела.
На практике проблема возможности предвидеть осложнения возникает там, где их вероятность чрезвычайно непредсказуема (как в случае идиосинкразии или гиперчувствительности к отдельным медикаментам). Ведь лекарство, эффективное и абсолютно безвредное для сотен тысяч людей, у одного из них приводит к фатальным результатам.
Если не существует способа предварительно удостовериться, что не будет негативных реакций, или если врач после такого тщательного исследования, какое действительно возможно, пришел к заключению, что от пациента не приходится ждать подобных реакций, он не может быть обвинен в грубой неосторожности, если такая реакция все же произошла.
Достойно ли порицания действительное поведение ответчика - требует дальнейшей индивидуализации в зависимости от ряда факторов, которые обусловливают большую или меньшую степень осторожности поведения, что сверяется с мнением экспертов. Так, очевидно, при работе с особо опасными веществами, например, с ядами, требуется большая осторожность, тем более, если ответчик обладает специальными познаниями или особыми сведениями об обстоятельствах, усиливающих степень риска. Однако если возникает состояние крайней необходимости, когда требуется мгновенное принятие решения, судом берется во внимание влияние фактора внезапности в сравнении с решением, принимаемым в спокойной обстановке.
В российской действительности по делам такого рода суды редко привлекают специалистов и никогда - в порядке the test for negligence.
Вместо привлечения специалистов для участия в правовой процедуре расширяются процедуры административные - по крайней мере, в государственном здравоохранении. Например, приобрел масштабы контроль качества медицинской помощи (государственный, ведомственный и внутренний контроль качества и безопасности медицинской деятельности - ст.87 законопроекта № 534829-5, притом что понятие качества трактуется им как соответствие стандартам, а понятие безопасности медицинской деятельности вообще не определено). Тренд очевиден - вывести медицинскую деятельность из-под юрисдикции суда и подчинить ее сугубо ведомственному управлению. Тем самым с помощью специального закона, оформляющего, по существу, ведомственную инструкцию, происходит разделение правового режима организации здравоохранения под эгидой отраслевого ведомства и правового режима судебного возложения ответственности за правонарушения в сфере охраны здоровья. Это утяжеляет бремя трансакционных издержек Трансакционные издержки - операционные издержки сверх основных затрат на производство и обращение; косвенные, сопряженные затраты, расходы, связанные с организацией дела, получением информации, ведением переговоров, поиском поставщиков, заключением и оформлением контрактов, лицензий, обеспечением получения прав, юридической защиты, преодолением барьеров входа на рынок. несудебного административного правоприменения, дополнительно к таковым судебного правоприменения.
Во-первых, возможен перевес издержек несудебного административного правоприменения над таковыми судебного правоприменения. В этом случае обесценивается судебная защита прав перед возможностью, пренебрегая ею, решить вопросы через бюрократию, что множит коррупциогенность в органах управления здравоохранением.
Во-вторых, возможно противоречие между административными и правовыми нормами, порождающее трудности судебного правоприменения на их основании. Это, в свою очередь, создает основу для дополнительных издержек на их преодоление.
В-третьих, возможно противоречие между установлениями административного правоприменения и судебного правоприменения, создающее поле для дополнительных издержек. Тем самым одно и то же, по-разному интерпретируемое в административной и в правовой парадигме, правонарушение может повлечь двойную ответственность.
Наконец, известную информацию о дополнительных издержках в сфере судебного правоприменения по медицинским делам содержит обзор явных тенденций, проявляющихся в процессах:
- во-первых, суды по такого рода делам стали больше полагаться на мнение прокурора, в обязательном порядке участвующего в процессе. Между тем прокурор настолько же несведущ в медицине, как и судья. Однако если именно судья совершает правоприменительный вывод, то прокурор никак не связан последствиями неправосудности судебного решения, издержки обжалования которого, принятого под влиянием мнения прокурора, ложатся на истца;
- во-вторых, становится предпочтительным представительство пациентов, а не медицинских организаций. Это обусловлено как тем, что прогрессивно растут во времени суммы взыскания с ответчика, так и тем, что в процесс в качестве истцов вступают, в основном, имущие. Поэтому на стороне истца начинают концентрироваться лучшие силы представительства, чем на стороне ответчика. При скудости представительских ресурсов в этой специфичной сфере возникает перекос возможностей сторон, требующий от более слабой в ресурсах стороны (в данном случае - медицинской организации) дополнительных издержек;
- в-третьих, судебный процесс все более засоряется нерелевантными материалами.
Прежде всего, на досудебном этапе давно стала обычной практика проведения не имеющих значения для суда экспертиз и сбора мнений специалистов со стороны медицинской организации - ответчика, как правило - учреждения здравоохранения.
Кроме того, на этапе назначения судебно-медицинской экспертизы сторонами к экспертам обычно формулируется такое количество вопросов, относящихся и не относящихся к делу, ответы на все из которых просто не требуются для установления истины по делу, притом, что необходимые для этого вопросы не выделены из общей массы или даже попросту отсутствуют - полностью или в части.
Наконец, по ходу процесса стороны вносят для приобщения к материалам дела множество различных письменных актов, зачастую лишенных даже отдаленной связи с предметом спора.
Все вместе это множит дополнительные издержки для суда при отправлении правосудия и неизбежно сказывается таковыми для сторон, поскольку из непомерного множества материалов приходится со значительно большими усилиями высеивать доказательную информацию по существу спора.
В целом, такое положение дел не может удовлетворять потребности общества в правосудии, как и потребности самого правосудия, прежде всего, в спорах, касающихся проблем причинения вреда вместо пользы для здоровья при осуществлении медицинской деятельности. Очевидно, что проблемы непомерного роста трансакционных издержек при осуществлеии судебного правоприменения могут быть решены лишь законодательно закрепленными организационными мерами на экономическом поле в сфере охраны здоровья.
Использованные источники
1. Познер Ричард. Экономический анализ права. В 2-х томах. Пер. с англ. под ред. В.Л.Тамбовцева. - СПб., Экономическая школа, 2004.
2. Тихомиров А.В. Медицинское право. Практическое пособие. - М.: Издательство «Статут», 1998. - 418 с.
3. Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда в России и за рубежом. -- М.: Издательская группа ФОРУМ--ИНФРА-М, 1997. -- 240 с.; Эрделевский А.М. Критерии и метод оценки размера компенсации морального вреда Государства и права, 1997, № 4, С. 5-12; Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики - М., Волтерс Клувер 2007. - 320 с.