Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Нью-Йоркской конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив).
По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ). Аналогичное определение содержится и в белорусском законодательстве: в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (п.1 ст.164 БК РБ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (ст.166 БК РБ).
Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы, прежде всего, обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и, соответственно, надежным из всех вышеобозначенных способов обеспечения исполнения обязательств.
Представляется целесообразным выделить два характерных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству:
независимый характер банковской гарантии;
специфика взаимоотношений «гарант - принципал».
Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств - независимость банковской гарантии от основного обязательства. В российском законодательстве прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ). По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, «принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству». Аналогичным образом, вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на судьбу банковской гарантии. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому обязательству или истечение срока; в некоторых случаях для прекращения гарантии кроме самих действий необходим возврат гарантийного обязательства.
2.2 Арбитражная практика в отношении банковских гарантий
Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется достаточно широко как в отношениях между российскими физическими и юридическими лицами, так и в сделках с участием иностранных субъектов. При этом защита нарушенных прав бенефициаров нередко происходит в российских судах. И порой это становилось достаточно сложной задачей, если учесть неоднозначность подходов к толкованию правовых норм о банковских гарантиях российских арбитражных судов, что позволяло признавать банковские гарантии недействительными и тогда, когда воля гаранта очевидно была направлена на предоставление обеспечения исполнения обязательств принципала. В таких случаях в последнее время действовала достаточно единообразно сложившаяся судебная практика, где суды по формальным основаниям, прямо не вытекающим из закона, признавали банковские гарантии недействительными. Новый подход ВАС РФ к правовым нормам о банковских гарантиях должен изменить практику арбитражных судов и, как следствие, увеличить доверие российского и иностранного бизнеса к банковской гарантии, подпадающей под регулирование российского права, как к надежному инструменту защиты экономических интересов.
Отдельные вопросы толкования норм параграфа 6 ГК РФ уже были предметом рассмотрения ВАС РФ в 1998г. Итогом этого стало Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». Однако многие вопросы были оставлены на усмотрение арбитражных судов нижестоящих инстанций, в результате чего применение некоторых правовых норм стало расходиться с международной практикой, связанной с выдачей и исполнением банковских гарантий. В связи с чем было принято Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012г.№14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».
Одним из важнейших и достаточно революционным для российского законодательства положением Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» является признание действительности банковской гарантии, выданной посредством телекоммуникационной системы SWIFT. Несмотря на то что SWIFT уже долгое время является признанной во всем мире системой передачи информации, в России устоялась практика признания таких гарантий недействительными. Арбитражные суды отказывали в признании юридической силы SWIFT-гарантии, поскольку считали, что в таком случае письменная форма односторонней сделки по выдаче банковской гарантии не считается соблюденной. Такое толкование ст.368 ГК РФ является спорным. Безусловно, банковская гарантия, как следует из приведенной статьи ГК РФ, должна выдаваться в письменной форме. Но по общему правилу несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность, а участники процесса вправе приводить письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний, в подтверждение сделки и ее условий (ст.162 ГК РФ). Это и было указано ВАС РФ в п.3 Постановления Пленума №14.
В качестве яркого примера ранее существовавшей судебной практики можно привести дело ООО «Газпром экспорт» против ООО «Коммерческий банк «Индустриальный», рассмотренное ВАС РФ еще в 2007г. (дело №А40-20828/2006). Тройка судей ВАС РФ отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку посчитала, что выдача банковской гарантии не может подтверждаться только лишь письмом, направленным посредством телекоммуникационной системы SWIFT. ВАС РФ указал, что «законом, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, и он не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки». Примечательно, что суд при этом своеобразно поддержал признак независимости банковской гарантии, отклонив доводы ООО «Газпром экспорт» о возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного сообщения с использованием SWIFT, если о такой форме выдачи банковской гарантии договорились бенефициар и принципал. В определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что наличие в контракте, заключенном между бенефициаром и принципалом, указания на возможность направления гарантии по системе SWIFT не имеет правового значения, поскольку гарант не является стороной названной сделки, и условия контракта не могут являться основанием возникновения для него соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием SWIFT.
При выдаче гарантий в форме SWIFT-сообщений действительно не имеет правового значения, указано ли это в соглашении, которое обеспечено гарантией, поскольку банковская гарантия независима от основного обязательства, которое она обеспечивает. Но определяющим является факт возможности установить волеизъявление лица, от которого исходит гарантия, а последствия недействительности в случае несоблюдения письменной формы сделки в законе не указаны, на что и обращает внимание ВАС РФ в Постановлении Пленума №14, тем самым изменяя ранее сформулированную в отношении формы банковской гарантии практику правоприменения.
Таким образом, ВАС РФ не просто признал действительность SWIFT-гарантии, но и констатировал возможность несоблюдения письменной формы банковской гарантии, что само по себе не влияет на ее действительность. Формально это и ранее следовало из закона, однако не применялось российскими арбитражными судами. Теперь бенефициар в подтверждение факта выдачи банковской гарантии и ее условий сможет ссылаться на любые доказательства, за исключением свидетельских показаний, на что прямо указано во втором абзаце п. 3 Постановления Пленума №14. Иными словами, о принятии банком на себя обязательств перед бенефициаром сможет свидетельствовать любая переписка банка с бенефициаром, а также любые действия, подтверждающие принятие банком на себя обязательств по гарантии. Например, рассмотрение банком первичного требования гаранта и отказ от его исполнения вследствие непредставления необходимого объема документов, предусмотренного в гарантии, вряд ли теперь позволят банку сослаться на недействительность гарантии при рассмотрении спора в суде, поскольку своими действиями банк подтвердил существование обязательства как такового.
В п. 1 Постановления Пленума №14 ВАС РФ исходит из того, что для действительности банковской гарантии достаточно, чтобы из ее условий было возможно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, была указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержалась отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо был указан характер обеспеченного гарантией обязательства.
В целом такой позиции арбитражные суды придерживались и ранее. Но нередко в отсутствие четко выраженной позиции высшей судебной инстанции по данному вопросу принимались и противоположные решения. Например, при рассмотрении одного из дел ФАС Северо-Западного округа указал, что о недействительности банковской гарантии свидетельствует в том числе и то, что в тексте банковской гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору. Однако при этом, как следует из постановления, в гарантии не только содержалась ссылка на договор, но и было указано, что обеспечивается исполнение обязательств гаранта по возврату аванса. Такие суждения выглядят достаточно странно. Тем не менее, эта позиция была поддержана ВАС РФ в силу сложившейся единообразной судебной практики.
В настоящее время предлагается внести поправки в ГК РФ, в соответствии с которыми в гарантии должно быть указано не только основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, но и в обязательном порядке конкретизированы обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (ст.177 Проекта). Таким образом, эти требования могут вступить в некоторое противоречие с позицией ВАС РФ.
На сегодняшний день, безусловно, практика арбитражных судов должна стать более мягкой по отношению к требованиям бенефициара. Гаранту же необходимо учесть положения, сформулированные ВАС РФ, и в том случае, если гарант поручается за исполнение конкретных обязательств принципала, исчерпывающим образом указывать их в гарантии. В противном случае отсутствие конкретики в банковской гарантии может привести к тому, что гаранту придется отвечать за любые нарушения в рамках обеспеченного обязательства в период действия гарантии либо за любые нарушения, соответствующие характеру обязательства, за исполнение которого поручился гарант. Признать недействительной банковскую гарантию в том случае, если воля гаранта не была направлена на исполнение конкретных обязательств принципала, станет намного труднее.
Заключение
Таким образом, следует отметить, что в настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.
Во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП.
Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии.
Они заключаются в следующем. Во-первых, банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.
Во-вторых, право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих, гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара.
В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство.