Иными словами, отсутствие легальной классификации автоматически относит воздушное судно к АОН, если у пользователя воздушного пространства отсутствует лицензия на осуществление коммерческих воздушных перевозок или на выполнение авиационных работ и воздушное судно не используется для вышеназванных целей. Более ухудшает положение те обстоятельства, когда у эксплуатанта АОН есть допуски на выполнение лицензируемой деятельности. Де-юре эксплуатант для целей выполнения перевозки прекращает быть эксплуатантом АОН по смыслу статьи 21 ВК РФ и приобретает статус коммерческого перевозчика, однако сертификат эксплуатанта АОН все также является необходимым сертификационным документом, хоть и фактически деятельность осуществляется не в целях АОН.
Более того, при изучении сведений из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении некоторых эксплуатантов АОН можно увидеть, что у многих юридических лиц основным видом деятельности является деятельность 51.10.2 (51.21.2) перевозка воздушным пассажирским (грузовым) транспортом, не подчиняющимся расписанию, что формально не запрещается действующим законодательством, однако идейно ему противоречит, поскольку появляются явные сомнения, что данная деятельность осуществляется исключительно для удовлетворения собственных нужд, поскольку по данным из перечня эксплуатантов, имеющих сертификат эксплуатанта для осуществления коммерческих воздушных перевозок (выборка из ФГИС "Реестр эксплуатантов и воздушных судов" для сайта Росавиации на 18.04.2019) у эксплуатантов АОН сертификат на выполнение коммерческих воздушных перевозок отсутствует, что дополнительно подтверждается вышеприведенной судебной практикой (ООО "Авиакомпания Джет - 2000" ОГРН 1057747935673, ООО "Авиакомпания "Русская Арктика" ОГРН: 1142723006304, АО "Авиакомпания "Уктус" ОГРН: 1069674087031). Также неясно с какой целью действующим законодательством для лиц, эксплуатирующих легкие гражданские воздушные суда АОН и сверхлегкие гражданские воздушные суда АОН, получение сертификата эксплуатанта АОН не является обязательным (пункт 4 статьи 61 ВК РФ, пункт 1 ФАП-147-Э), хотя последние осуществляют полеты также в целях АОН. Подводя итог, легальная классификация на эксплуатантов АОН и лиц, не являющихся эксплуатантами АОН, при единой цели осуществления полетов (в целях АОН), напрямую зависит от максимальной взлетной массы эксплуатируемых воздушных судов.
Существующая позиция, согласно которой лицам, осуществляющим полет в целях АОН и эксплуатантам АОН, прямо не предусмотрено выполнение воздушных перевозок на возмездной основе, не запрещает производство ознакомительных полетов в целях АОН, которые по своей сути не являются перевозкой. Стоит сказать, что именно благодаря данному толкованию в настоящее время осуществляется деятельность авиации общего назначения на территории страны. Любое иное толкование законоположений, регулирующих АОН, лишает действующих пользователей воздушного пространства возможности возмещения издержек, связанных с эксплуатацией воздушных судов АОН.
Такое толкование действующего законодательства построено на совокупном анализе норм права о лицензировании и федеральных авиационных правил, закрепленное в правовом заключении ФГБОУ ВО «Санкт-Петербургский государственный университет гражданской авиации» по разовому поручению № 09-4-02 от 21.03.2012 г., которое указывает, что производство ознакомительных полетов действующим законодательством не запрещено. В вышеуказанном заключении можно усмотреть следующие выводы, касающиеся спорного вопроса: 1. Экскурсионный полет на вертолете квалифицируется как предпринимательская деятельность (действие), однако эта деятельность (действие) отлична от предпринимательской деятельности по предоставлению услуг по перевозки пассажира воздушным транспортом. 2. Коммерческая деятельность является родовым понятием по отношению к конкретным видам деятельности, которые охватываются понятием предпринимательская деятельность. По общему правилу, деятельность, в том числе коммерческая (предпринимательская), в области гражданской авиации лицензированию не подлежит, кроме деятельности по перевозке пассажиров (грузов) не в целях обеспечения собственных нужд. 3. Деятельность по осуществлению экскурсионного полета лицензированию не подлежит, поскольку в перечень видов деятельности, требующих наличия лицензии, не входит. Таким образом, логика данной позиции исходит из того, что действующим законодательством специально опущено такое понятие как ознакомительный полет, поскольку оно не включено в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, а значит, по своей сути, не может расцениваться как коммерческая перевозка, которая включена законодателем в вышеназванный перечень. Кроме того, действующее специальное законодательство по отношению к ВК РФ позволяет эксплуатантам АОН (физическим и юридическим лицам) в случае необходимости принимать на работу авиационный персонал (пункт 11 ФАП-147-Э). Диспозитивное регулирование в данном случае свидетельствует о предоставлении эксплуатанту возможности осуществления не только полетов в целях АОН, что является первостепенной идейной деятельностью, но и также возможности по ведению иной другой предпринимательской деятельности, не запрещенной законом для достижения уставных целей или удовлетворения собственных нужд.
В настоящее время набирает популярность деятельность по распространению сертификатов на так называемые «ознакомительные» полеты для последующего производства лицами, осуществляющими полеты в целях АОН, и самими эксплуатантами АОН полетов с третьими лицами на борту, которые допускаются на воздушное судно за установленную сертификатом плату. Данный полет, с точки зрения самих эксплуатантов, не может быть квалифицирован как перевозка, поскольку в большинстве случаев аэродром вылета и прилета совпадает, а третьи лица уплачивают соответствующую плату не за перевозку, а за услугу по удовлетворению эмоциональных потребностей, что не отличает в данном случае полет АОН от развлекательной услуги. Более того, заинтересованное лицо оплачивает услугу не напрямую, а путем приобретения сертификата, который не является, в свою очередь, документом, удостоверяющим право на проезд (билет). Таким образом, полет в целях АОН с допуском третьих лиц на борт не может расцениваться как перевозка пассажиров, поскольку это является иной предпринимательской деятельностью, направленной на оказание услуги с целью удовлетворения эмоциональных потребностей, а не потребностей в перевозке лиц из пункта «А» в пункт «Б», что подтверждается совпадающим аэродромом вылета с аэродромом прилета, а также наличия признаков аренды воздушного судна с экипажем (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2014 г. по делу № А56-956/2014). Более того, вывод о законности некоммерческой перевозки третьих лиц даже при выполнении полета при несовпадающем аэродроме вылета и прилета содержится в Постановлении Хабаровского краевого суда от 21.01.2016 г. по делу № 4А-16/2016. В своем решении суд указал, что эксплуатант АОН при осуществлении некоммерческой перевозки пассажиров не обязан иметь лицензию на осуществление деятельности по перевозкам пассажиров воздушным транспортом (по аналогичному делу с тем же заявителем Верховный Суд РФ занял противоположную позицию).
Между тем, позиция № 2 может быть подвергнута критике по следующим основаниям. Во-первых, признавая, что пользователь воздушного пространства осуществляет полет с совпадающим аэродромом вылета и прилета, это не лишает его возможности произвести промежуточные посадки на иных посадочных площадках по маршруту полета. Составление заявки на использование воздушного пространства регулируется Табелем сообщений о движении воздушных судов в Российской Федерации (утвержденным Приказом Минтранса России от 24.01.2013 № 13) (далее - Табель сообщений). Пунктом 13.7.7 Табеля сообщений установлено, что план полета может содержать информацию о промежуточных посадках на посадочных площадках, которые указываются в соответствующей графе заявки (поле 15). При этом требования о подачи нового плана полета с каждой следующей площадки по маршруту полета законодательством не предусмотрено, если «общее расчетное истекшее время завершения полета в день его выполнения» (пункт 13.7.7 Табеля сообщений), что означает завершение полета в сутки, когда был произведен плановый вылет. Учитывая, что Табель сообщений является исключительно техническим нормативным актом, документ не требует отражения в плане полета (заявки) целей для осуществления промежуточной посадки. В соответствии с пунктом 13.7.7 в случае выполнения промежуточных посадок требуется лишь указание времени нахождения на данных площадках, которые указываются в поле 18 плана полета после буквенного признака PAP/, а количество лиц на борту (пассажиров и экипажа) указывается исходя из вылета и прилета на аэродром. Исходя из данной логики можно сделать вывод о том, что при прозрачности процедуры согласования полета в разрешительном (использование воздушного пространства класса A или класса C допускается только при наличии разрешения (подпункт «а» и «б» пункта 10 Федеральных правил использования воздушного пространства Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.03.2010 г. № 138 (далее - ФАП-138) или уведомительном порядке (использование воздушного пространства класса G, где наличие разрешения не требуется (подпункт «в» пункта 10 ФАП-138), действующим законодательством предусмотрена возможность осуществления перевозки пассажиров (грузов) при наличии в плане полета совпадающего аэродрома вылета и прилета и указания на промежуточные посадки по маршруту полета.
Формально оснований для привлечения к ответственности за осуществления коммерческой перевозки в отсутствие лицензии в данном случае не усматривается, однако, как мы видим, осуществляется не полет в целях АОН, а именно полет с целью перевозки лиц, заинтересованных в перемещении между промежуточными посадочными площадками согласно плану полета. Кроме того, Табелем сообщений предусмотрена возможность указания на совершение взлета (посадки) на необорудованной площадке (местности) путем указания информации в виде координаты, а не конкретного четырехбуквенного индекса аэродрома (площадки) (пункт 23 Табеля сообщений), что позволяет осуществить перевозку вне зарегистрированных в установленном порядке посадочных площадок или аэродромов (вертодромов).
Иное мнение к указанному подходу усматривается из судебной практики. В Постановлении Ульяновского областного суда от 05.07.2017 г. по делу № 4А-242/2017 суд указал, что систематическое выполнение полетов с привлечением новых участников некоммерческого партнерства, которые приобретают членство за определенную плату лишь с целью совершения разового перелета в статусе пассажира, свидетельствует о намерении придать деятельности видимость использования воздушного судна исключительно в интересах некоммерческого партнерства и скрыть фактическую коммерческую деятельность - систематическое получение прибыли от оказанных гражданам услуг по проведению полетов (перевозок) в качестве пассажиров вертолета по согласованным (с пассажирами) маршрутам. Суд пришел к выводу, что фактические обстоятельства свидетельствуют именно об осуществлении коммерческой перевозки пассажиров, нежели о производстве полетов в собственных интересах некоммерческого партнерства, несмотря на неоформление проездных билетов для пассажиров. Кроме того, маршрут выбирался исходя из потребностей пассажира, что свидетельствует об отсутствии намерения удовлетворить личные нужны пользователя воздушного пространства АОН или эксплуатанта АОН, а именно произвести полет с целью перевозки пассажира в определенное место.
Аналогичная позиция высказана в Решении Чкаловского районного суда города Екатеринбурга Свердловской области от 24.01.2018 г. по делу № 2-414/2018. Дополнительно суд отметил, что подобные полеты организовывались именно третьим лицам, которые не входят в состав экипажа воздушного судна, что действующим законодательством не допускается. Кроме того, суд правомерно указал на правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.12.2011 г. № 29-П «По делу о проверке конституционности положения подпункта 3 пункта 2 статьи 106 Воздушного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Авиационная компания «Полет» и открытых акционерных обществ «Авиакомпания «Сибирь» и «Авиакомпания «ЮТэйр», которая содержит критерии и условия отнесения услуг к деятельности по осуществлению коммерческих воздушных перевозок, а именно: эксплуатируемый транспорт относится к транспорту общего пользования, договорные отношения должны носить публичный характер, оказание услуг производится на определенных условиях, в том числе за плату, установленную на основании тарифов, при этом факт заключения договора должен подтверждаться соответствующим перевозочным документом. Суд указал, что только при наличии вышеназванных признаков и условий деятельность пользователя воздушного пространства, эксплуатанта или авиапредприятия может быть отнесена к коммерческой гражданской авиации. Тем не менее, суд счел невозможным отнесение деятельности по осуществлению полетов за плату только на основании наличия критерия платности перевозки к коммерческой воздушной перевозке, а ввиду отсутствия иных специальных условий спорную деятельность надлежит квалифицировать именно как деятельность в целях АОН.
Указанная позиция нашла отражения в заседании общественного совета, где, по сути, к коммерческой воздушной перевозке предлагается приравнять выполнение экскурсионных и ознакомительных полетов, в связи с тем, что данные полеты прямо относят к «новым видам коммерческих воздушных перевозок» (Протокол заседания Общественного совета при Федеральном агентстве воздушного транспорта от 30.10.2018 г. № 22).
Вышеизложенный подход заслуживает внимания, однако проблема, связанная со спорной законностью ознакомительных полетов в настоящее время, приобретет новые последствия: поскольку такие полеты станут возможны к выполнению только при наличии сертификата, а без значительного упрощения процедур получения сертификата для осуществления коммерческих воздушных перевозок рынок экскурсионных и ознакомительных полетов попросту прекратит функционирование ввиду невозможности получения частными лицами искомого сертификата не только для возмещения издержек, связанных с производством полетом, но и для извлечения прибыли из осуществления полетов на воздушном судне, как с максимальной взлетной массой более 5700 кг. так и менее.
По данному вопросу есть и иное мнение: Ломоносовский районный суд Ленинградской области в Решении от 22.03.2018 г. по делу № 2-89/2018 установил, что соглашением между исполнителем (НП «Невский аэроклуб») и заказчиком (ООО «Взлетим.ру») стороны договорились об оказании услуг третьим лицам по выполнению полетов по маршруту с возвращением на аэродром вылета. Такие полеты производились за плату в интересах пассажиров, которые не входили в состав экипажа воздушного судна. Суд счел, что вышеописанная деятельность не является доказательством осуществления исполнителем полетов в целях АОН, а относится к воздушной коммерческой перевозке. Суд пришел к выводу, что деятельность (ООО «Взлетим.ру») по организации полетов на возмездной основе (за плату) для неопределенного круга лиц и демонстрационных полетов с нахождением на борту воздушного судна лиц, не входящих в состав экипажа, и деятельность (НП «Невский аэроклуб») по выполнению указанных полетов, является незаконной. Апелляционным определением Ленинградского областного суда от 26.07.2018 г. по делу № 33-4886/2018 решение Ломоносовского районного суда Ленинградской области от 22.03.2018 г. года оставлено без изменения. Вышестоящая инстанция дополнительно подчеркнула, что незаконной является и деятельность по организации подобных услуг, и по их оказанию.
Арбитражная практика по иному делу с теми же сторонами пришла к выводу, что деятельность организатора является законной. Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.11.2017 г. по делу № А56-68474/2017 установлено, что деятельность организатора (ООО «Взлетим.ру»), не являющегося перевозчиком или эксплуатантом, не требует получения лицензии на перевозку пассажиров воздушным транспортом и сертификата эксплуатанта. Указанная обязанность возлагается на лицо, непосредственно осуществляющее воздушные перевозки и являющееся эксплуатантом воздушного судна (в данном случае на НП «Невский аэроклуб»). Потому привлечение к ответственности организатора является незаконным, так как организатор не является надлежащим субъектом ответственности за нарушения требований в сфере безопасности полетов. Постановлением апелляционной инстанции от 02.03.2018 г. и Постановлением кассационной инстанции от 28.05.2018 г. решение от 23.11.2017 г. по делу № А56-68474/2017 оставлено без изменения.