На диспозитивность выбора принадлежности к любому виду гражданской авиации правомерно указывает судебная практика. В решениях Арбитражного суда Тюменской области от 26.03.2019 г. по делу № А70-19404/2018 и Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2019 г. по делу № А56-17528/2019 содержится вывод о том, что в настоящее время при соблюдении соответствующих условий допускается приобретение одновременно трех сертификатов, в которые могут быть включены одни и те же воздушные судна. Судами указывается, что эксплуатант может оформить сертификат на авиаперевозки, сертификат на авиаработы и, при необходимости, сертификат АОН. Однако из решений неясно каким образом эксплуатант диспозитивен в приобретении сертификата АОН, поскольку по смыслу пункта 3 статьи 61 ВК РФ одним из признаков отнесения пользователя воздушного пространства к категории эксплуатантов является наличие сертификата (свидетельства) эксплуатанта.
Кроме того, директор института воздушного и космического права AEROHELP Аксаментов О.И правомерно отмечает, что «использование гражданского воздушного судна в качестве средства производства во всяком случае предполагает вступление эксплуатанта в имущественные отношения с другими участниками гражданского оборота и опосредуется гражданско-правовым договором» [41, с. 7]. Расценивая авиационные работы одним из видов деятельности, оказываемой эксплуатантом для третьих лиц, следует сказать, что любой договор на выполнение авиационных работ будет являться возмездным в силу пункта 1 статьи 115 ВК РФ. Таким образом, возможность безвозмездного выполнения авиационных работ в настоящее время ставится под сомнение. При этом действующее законодательство не содержит положений, регулирующих выполнение авиационных работ в личных целях, например - сельского хозяйства. При таких условиях необходимость заключения договора исключается, а возмездность проводимых работ заключается лишь в возмещении собственных издержек, связанных с необходимостью подготовки и обеспечения полета.
Дискуссионным является вопрос о необходимости получения сертификата эксплуатанта для выполнения авиационных работ в личных целях, если воздушное судно используется постоянно (сезонно) для выполнения конкретного вида авиационных работ в воздушном пространстве в пределах определенной территории (полет для обработки собственного земельного участка (авиационно-химические работы)), поскольку формально обязанность закреплена, но целесообразность всей процедуры сводится к минимуму. Между тем, ведущим советником Управления конституционных основ публичного права Секретариата Конституционного Суда РФ Гюлумяном В.Г. справедливо отмечено, что «из предусмотренных ВК РФ видов авиации для выполнения авиационных работ целесообразно использовать именно гражданскую авиацию, поскольку авиационные работы имеют своим предназначением обеспечение потребностей граждан и экономики, а адекватным средством для достижения данных целей является именно гражданская авиация (ст. 21 ВК РФ)» [42, с. 33]. Кандидат юридических наук по специальности «Международное право. Европейское право» Эргот А.А. отмечает, что целесообразно следовало бы включить в сферу деятельности АОН выполнение авиационных спецработ, производимых не за вознаграждение и не по найму организацией-собственником (владельцем) воздушного судна в качестве вспомогательной хозяйственной деятельности [47, с. 16].
Важно отметить, что законодательство не дает определения воздушному судну АОН, а потому фактически любое судно гражданской авиации, имеющее сертификат летной годности можно отнести к подвиду гражданской авиации, а именно - к АОН, при этом при наличии соответствующего сертификата воздушное судно может быть использовано как в личных, так и в коммерческих целях с соблюдением технических ограничений, изложенных в сертификате летной годности и ограничений, наложенных ВК РФ (решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.03.2019 г. по делу № А70-19404/2018 и решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2019 г. по делу № А56-17528/2019). Кроме того, на остаточный принцип отнесения к АОН и легальную несогласованность дефиниций указывает Мулеев Е. в статье Положение малой авиации в России, часть 5: люди. Транспорт в России. 2019. Автор развивает тему о правовой природе АОН и замечает, что понятие авиации общего назначения в настоящее время включает «и тяжёлую, и легкомоторную, и безмоторную технику» [43, с. 1].
При таком подходе ставится разумный вопрос о возможности допуска АОН, как структурной единицы гражданской авиации, к выполнению авиационных работ, поскольку происходит подмена целей использования гражданской авиации с полетов в целях АОН (например, удовлетворение собственных нужд путем осмотра земной поверхности) на полет гражданской авиации в целях выполнения конкретных авиационных работ (например, осмотр путепровода в соответствии с соглашением в интересах третьих лиц), что идейно противоречит смыслу федеральной нормы, закрепляющей определение АОН.
С другой стороны, в настоящее время пользователи воздушного пространства, эксплуатирующие единичные типы воздушных судов АОН, (не имеющие и не имевшие сертификата типа, не производимые ранее и в настоящее время серийно, изготовленные в количестве 1 - 3 экземпляров (далее - ЕЭВС АОН) и выполняющие авиационные работы имеют противоречивый статус, поскольку по смыслу пункта 1 Федеральных авиационных правил «Положение о порядке допуска к эксплуатации единичных экземпляров воздушных судов авиации общего назначения» (утверждены Приказом Минтранса РФ от 17.04.2003 № 118) прямо отнесены к АОН, хотя препятствий для получения сертификата на выполнение авиационных работ не имеют, что подтверждается вышеназванной судебной практикой и противоречит федеральной норме, а именно - пункту 3 статьи 21 ВК РФ.
воздушный пространство российский авиация
1.2 Проблемы использования воздушного пространства АОН
Между тем, именно из-за неопределенности понятия АОН в настоящее время возникает масса юридических дискуссий и проблем в правоприменении. Исходя из буквального толкования определения следует, что помимо запрета АОН на выполнение авиационных работ, АОН не в праве осуществлять коммерческие воздушные перевозки. Многочисленными письмами Росавиация уведомляет свои территориальные органы о необходимости доведения до всеобщего сведения информации о том, что нарушение правил производства полетов и правил использования воздушного пространства влечет ответственность, установленную законодательством РФ, кроме того, Росавиация прямо указывает, что предоставление платных услуг при выполнении полетов на воздушных судах АОН прямо противоречит требованиям ВК РФ (Письмо Росавиации от 02.08.2013 г. № АН1.02-2391; Письмо Росавиации от 08.09.2017 г. № Исх-20543/02). Вероятно, Росавиация ссылается на положения пункта 3 статьи 21 ВК РФ, поскольку иного запрета в действующем законодательстве не содержится. В подтверждение в письмах приводится статистика авиационных происшествий с участием воздушных судов АОН, в том числе катастроф. При этом следует пояснить, что авиационные происшествия по смыслу пункта 6 Правил расследования авиационных происшествий и авиационных инцидентов с государственными воздушными судами в Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства РФ от 02.12.1999 № 1329) являются событиями, связанными с летной эксплуатацией воздушного судна, которые привели к гибели какого-либо лица, находившегося на борту воздушного судна, и (или) утрате этого воздушного судна.
Кроме того, Росавиация ссылается на нарушение правил использования воздушного пространства эксплуатантами АОН и на нарушения правил обслуживания и эксплуатации воздушных судов, в том числе ввиду допуска третьих лиц к управлению воздушными судами, а также ввиду производства полетов в отсутствие действующего сертификата летной годности (Письмо Росавиации от 02.08.2013 г. № АН1.02-2391).
Проблеме определения понятия АОН в настоящее время посвящено большое количество научных работ (Аксаментов О.И. Авиация общего назначения: дискусс о дефиниции, Эргот А.А. Проблема определения авиации общего назначения. Международное публичное и частное право). В отношении указанного определения на протяжении достаточного количества времени предпринимаются попытки изменения или вовсе его исключения из ВК РФ, однако законопроекты, связанные с дефиницией АОН так и не были реализованы. Основная проблема заключается в коммерческой составляющей определения, а именно - прямого запрета АОН, по смыслу федеральной нормы, осуществлять коммерческие воздушные перевозки. Подобный запрет вызывает теоретические споры и проблемы на практике, связанные зачастую с применением мер ответственности за нарушение данной нормы (Определение Верховного Суда от 11.07.2016 г. № 303-КГ16-7059 и противоположное решение по аналогичному делу - Постановление Хабаровского краевого суда от 21.01.2016 г. по делу № 4А-16/2016). В настоящее время существует два подхода к определению АОН применимо к коммерции:
1. Лицам, осуществляющим полет в целях АОН и эксплуатантам АОН прямо запрещено производство любых полетов на возмездной основе (перевозка и предоставление услуги);
2. Лицам, осуществляющим полет в целях АОН и эксплуатантам АОН прямо не предусмотрено осуществление воздушных перевозок на возмездной основе, однако законодательство не запрещает производство ознакомительных полетов в целях АОН за плату, которые по своей сути не являются перевозкой, а являются услугой.
Справедливо будет заметить, что государственные органы в настоящее время придерживаются первого подхода, а действующие пользователи воздушного пространства - второй позиции.
Рассматривая позицию, согласно которой АОН не предоставляется возможности осуществления воздушных перевозок (деятельности по осуществлению полетов за плату), стоит в первую очередь обратиться к истории нормативного регулирования АОН, поскольку ВК РФ 1997 г. определял АОН как гражданскую авиацию, используемую на безвозмездной основе, а любое использование воздушного судна в целях АОН, согласно ВК РФ 1997 г., не подразумевало вовлечение сторонних вложений и средств в производство полетов, тем более взимание платы, поскольку для целей перевозки ВК РФ 1997 г. подразделял гражданскую авиацию на коммерческую гражданскую авиацию.
Таким образом, намерение законодателя заключалось в отграничении АОН как подвида гражданской авиации от самой гражданской авиации с целью исключения возможности осуществления перевозок пассажиров и грузов АОН, направляя деятельность по осуществлению перевозок в ведение крупных субъектов хозяйственной деятельности (авиакомпаниям). То же самое и касалось выполнения авиационных работ: ВК РФ 1997 г. относил лицензируемую деятельность по выполнению авиационных работ прямо к коммерческой гражданской авиации. Однако законодательство не содержит разъяснений о возможностях субъекта АОН выполнять перевозку на безвозмездной основе в отсутствие лицензии (перелет из точки А в точку Б с пассажирами) или же выполнения авиационных работ, если коммерческая составляющая отсутствует.
В настоящее время политика Росавиации также направлена на формирование всеобщего правосознания, согласно которому полеты за плату (перевозка и услуга) противоречат действующему законодательству, однако подобные информационные письма авиационной безопасности не содержат какого-либо разъяснения, относящегося к установленному законодательством запрета.
Позиция Верховного Суда РФ также исходит из того, что эксплуатанты АОН не вправе осуществлять какую-либо перевозку без наличия соответствующей лицензии. Ярким примером является арбитражное дело № А73-10789/2015. Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.10.2015 г. по делу № А73-10789/2015 установлено, что по смыслу пункта 3 статьи 21 ВК РФ АОН используется на безвозмездной основе при осуществлении перевозок и иной авиационной деятельности в интересах юридических лиц, с использованием принадлежащих им авиационного персонала и имущества (для обеспечения собственных нужд, например, перевозка собственного персонала). Из решения суда следует, что эксплуатантом АОН ООО Авиакомпания «Русская Арктика» в рамках полета в целях АОН на воздушном судне Ан-12 RA-11371 по маршруту Кепервеем-Иркутск была осуществлена перевозка пассажиров в отсутствие лицензии, наличие которой является обязательной для осуществления перевозки пассажиров согласно статье 100 ВК РФ, пункту 22 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также Постановлению Правительства РФ от 05.05.2012 г. № 457 «О лицензировании деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров и перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)». Суд пришел к выводу, что допуск сторонних лиц на борт воздушного судна при осуществлении полета в целях АОН будет свидетельствовать о совершении эксплуатантом деятельности, подлежащей в обязательном порядке лицензированию, а именно - перевозки, даже несмотря на то, что согласно доводам заявителя, пассажиры не приобретали билет и не оплачивали перевозку, а, следовательно, данная услуга для последних была безвозмездной. В кассационной жалобе по делу заявитель также сослался на то, что законодательством не предусмотрено получение лицензии для перевозки пассажиров АОН, осуществляемой вне рамок договора воздушной перевозки. То есть анализ положений о лицензировании прямо свидетельствует о том, что лицензированию подлежат не любые перевозки пассажиров, а лишь перевозки коммерческой авиацией на регулярных рейсах и рейсах вне расписания (чартерных рейсах).
Между тем, деятельность АОН не связана с деятельностью коммерческой авиации и допуск третьих лиц на борт, провозимых на безвозмездной основе, нельзя рассматривать как пассажирскую перевозку. Верховый суд, отказывая ООО «Авиакомпания «Русская Арктика»» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, указал, что поскольку эксплуатант АОН допустил на борт лиц, не являющихся его сотрудниками или работниками, то квалификация данного полета как полета в целях АОН является несостоятельной, поскольку деятельность осуществлена не в интересах эксплуатанта, а в интересах третьих лиц. При таких обстоятельствах наличия свидетельства эксплуатанта авиации общего назначения недостаточно и требуется лицензия на осуществление воздушной перевозки пассажиров, которой у ООО «Авиакомпания «Русская Арктика»» на момент совершения полета не было. Довод заявителя о том, что сертификат эксплуатанта выдается коммерческому воздушному перевозчику, в то время как эксплуатанту АОН выдается свидетельство эксплуатанта, а иной порядок предоставления лицензии действующим воздушным законодательством не предусмотрен (Письмо Росавиации от 02.10.2015 г. № 9.01-3266) был оставлен без внимания.
Вместе с тем, анализируя перечень эксплуатантов, имеющих свидетельство эксплуатанта авиации общего назначения и перечень эксплуатантов, имеющих сертификат эксплуатанта для осуществления коммерческих воздушных перевозок (по состоянию на март 2019 г.), можно прийти к выводу о том, что эксплуатанты АОН вправе в установленном законом порядке получить сертификат эксплуатанта для осуществления коммерческой воздушной перевозки, поскольку данная практика имеет место. В таком случае неправильно будет говорить о природе полетов эксплуатанта как полетов в целях АОН, так как эксплуатант фактически становится коммерческим воздушным перевозчиком, что полностью не соответствует природе АОН.
Таким образом, можно сделать вывод, что действующее законодательство, регулирующее данную область деятельности АОН крайне противоречиво и построено на полном несогласовании федеральных авиационных правил как источников воздушного права исключительно технического характера и федерального законодательства, устанавливающего общие направления регулирования.
Кроме того, допуская эксплуатантов АОН к выполнению авиационных работ или осуществлению коммерческих воздушных перевозок пассажиров (грузов), по существу, эксплуатант получает доступ к оказанию услуг наравне с действующими авиакомпаниями и авиаперевозчиками, поскольку эксплуатант АОН осуществляет деятельность не с целью удовлетворения собственных нужд или достижения уставных целей, а напрямую для извлечения прибыли. Учитывая, что требования к эксплуатантам АОН распространяются на воздушные суда с максимальной взлетной массой 5700 килограммов и более (вертолеты 3100 кг. и более) (Постановление Правительства РФ от 23.05.2017 г. № 611 «О воздушных судах авиации общего назначения, относимых к транспортным средствам в соответствии с Федеральным законом «О транспортной безопасности»), а на физических и юридических лиц, использующих легкие гражданские воздушные суда АОН, либо сверхлегкие гражданские воздушные суда АОН, правила и требования вовсе не распространяются (пункт 1 ФАП-147-Э), на практике происходит подмена деятельности АОН (то есть полетов в целях АОН) на коммерческую деятельность воздушного перевозчика. При тщательном анализе реестра, содержащего перечень эксплуатантов, имеющих свидетельство эксплуатанта авиации общего назначения (по состоянию на март 2019 г.) можно сделать вывод, что многие эксплуатанты обладают парком воздушных судов, которые явно не предназначены для удовлетворения собственных нужд эксплуатантов. Действующее законодательство в области АОН позволяет эксплуатантам иметь в парке воздушных судов такие типы как Ан-12, Ан-24, Ан-26, Ан-74. Перечисленные воздушные суда являются яркими примерами эксплуатируемых типов государственной военной авиацией, используемых для решения задач в области обороны (перевозок личного состава и грузов). Кроме того, законодательство не содержит ограничений по максимальному весу воздушного судна для осуществления полетов в целях АОН, что делает возможным регистрацию эксплуатанта АОН, осуществляющего полеты на тяжелых воздушных судах, таких как Ту-154, Ил-76, Ан-124. Квалификация полета на перечисленных судах в целях АОН абсолютно противоречит той идее, которую вкладывал законодатель в понятие АОН, а тем более противоречит идеям, заложенным в развитое воздушное законодательство США и стран Европы, хотя и документация ICAO признает, что, например такой феномен как бизнес-авиация находится где-то между commercial air transport (коммерческий воздушный транспорт) и general aviation (авиация общего назначения) (Бюллетень The European Business Aviation Association (EBAA). ICAO Definition of Business Aviation).