Иногда можно встретить суждение о том, что высокооплачиваемые дистанционные работники не будут пользоваться нормами трудового законодательства в части механизмов защиты их коллективных прав, поскольку работодатели ценят таких работников и стараются урегулировать любые конфликты добровольным путем.
Отметим, что такие суждения справедливы в отношении очень узкой категории работников, как правило, относящихся к руководящему составу организаций (топ-менеджеры и т.д.). Нам более близка позиция Н. В. Закалюжной, которая указывает, что незаинтересованность дистанционных работников в коллективной защите своих прав не может влиять на абстрактную возможность иметь и реализовывать соответствующее право Закалюжная Н. В. Перспективы развития правового регулирования дистанционных трудовых отноше-ний // Законодательство. 2016. № 5. С. 34--40..
К. В. Нуштайкина полагает, что дистанционные работники могут участвовать в проведении общего собрания работников посредством системы онлайн-передачи данных «Скайп» (Skype) Нуштайкина К. В. Реализация права работников на социальное партнерство в условиях дистанционного труда // Вестник Пермского университета. Серия : Юридические науки. 2013. Вып. 3 (21). С. 154..
Следует отметить, что определенный потенциал в контексте участия дистанционных работников в отношениях по социальному партнерству имеет право работника вступать в любую первичную профсоюзную организацию, что подтверждается судебной практикой.
Так, работник ООО «Фронери Рус», расположенного в г. Москве, работающий на должности менеджера по продажам в обособленном подразделении в г. Санкт-Петербурге, вступил в объединенную первичную профсоюзную организацию ООО «НестлеРоссия» -- Черноземье, находящуюся в г. Липецке, о чем уведомил своего работодателя.
Работодатель при увольнении работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не направил проект приказа об увольнении и документы к нему в «чужой» профсоюз, что и послужило основанием для восстановления работника на работе в связи с нарушением порядка увольнения Апелляционное определение Московского городского суда от 30.11.2018 по делу № 33-43152/2018 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс»..
Рассматриваемый случай напрямую не связан с особенностями регулирования труда дистанционных работников, однако вполне может быть применен и к объединению в профессиональные союзы дистанционных работников.
В качестве третьей особенности хотелось бы обозначить фактический отказ работодателя от применения мер дисциплинарной ответственности в отношении дистанционных работников.
Характер дистанционной работы и территориальная разобщенность между работником и работодателем приводит к тому, что зачастую работодателю сложно осуществлять обычными способами контроль за выполнением работником его трудовых обязанностей, так как работник, например, может не выходить на связь с работодателем как по своей вине, так и в силу объективных причин (например, сбой в работе сети Интернет).
При этом невозможность или нежелание работодателя использовать традиционные меры трудоправовой юридической ответственности в совокупности с правом работодателя включать основания для увольнения работника в трудовой договор работника приводит к тому, что возможные «проступки» дистанционного работника, за которые «обыкновенного» работника привлекли бы к дисциплинарной ответственности в виде замечания или выговора, в отношении дистанционного работника, как правило, приводят к увольнению.
Так, в трудовые договоры с дистанционными работниками включаются следующие основания для расторжения трудового договора:
-- нарушение сроков сдачи оговоренного объема работ более чем на 5 дней в течение календарного месяца;
-- нарушение сроков выполнения работы;
-- невыполнение или ненадлежащее выполнение трудового задания;
-- несоблюдение сроков и порядка обмена электронными документами;
-- несоответствие выполненной работы установленным и согласованным требованиям Рудаков Л. Удаленные (дистанционные) сотрудники: доказательства причин их увольнения // Трудовое право. 2017. № 10. С. 31--42.;
-- систематическое (два и более раза) не- обеспечение плановых показателей продаж услуг Решение Дзержинского районного суда г. Перми Пермского края от 17.03.2016 по делу № 2-809/2016 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «ГАРАНТ»..
Указанные основания, по своей сути, представляют собой дисциплинарные проступки -- неисполнение либо ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей. При этом, если «обыкновенный» работник защищен от произвола работодателя при привлечении его к дисциплинарной ответственности необходимостью соблюдения сроков и порядка наложения дисциплинарного взыскания, предусмотренных трудовым законодательством, а также учета обстоятельств, при которых проступок был совершен и его последствий для работодателя, то дистанционный работник таких гарантий не имеет. В некоторых судебных актах указывается, что, поскольку увольнение производится по основаниям, указанным в ст. 312.5 ТК РФ, то применения ст. 193 ТК РФ не требовалось Апелляционное определение Московского городского суда от 12.04.2017 № 33-4427/2017 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс»..
Кроме того, формулировка ст. 312.5 ТК РФ, позволяющая работодателю включать в трудовой договор основания для его расторжения по инициативе работодателя, на практике приводит к уклонению работодателя от выполнения своих обязанностей по предоставлению работы.
Например, в трудовые договоры включаются такие основания для увольнения работника, как:
-- отсутствие у работодателя достаточного объема работы См., например: апелляционное определение Курганского областного суда от 11.06.2015 по делу № 33-1534/2015 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс».;
-- нецелесообразность дальнейшего сотрудничества, а также производственная необходимость, определяемая работодателем Определение Московского городского суда от 02.06.2015 № 4г/4-6071/14 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс».;
-- признание работодателем работы неэффективной Апелляционное определение Московского городского суда от 24.05.2017 по делу № 33-19873/2017 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс».;
-- изменение стратегии развития работодателя Апелляционное определение Московского городского суда от 12.04.2017 № 33-4427/2017.;
-- решение генерального директора о расторжении договора Решение Дзержинского районного суда г. Перми Пермского края от 17.03.2016 по делу № 2-809/2016..
Ситуация, при которой работодатель не смог обеспечить работника работой, является простоем и предполагает предоставление работнику определенных гарантий в виде оплаты времени простоя (ст. 157 ТК РФ). Постоянное же прекращение работы по определенной трудовой функции рассматривается как сокращение численности (штата) и сопровождается серьезными правовыми гарантиями для работника.
В то же время включение работодателем в трудовой договор в качестве оснований для увольнения дистанционных работников формулировок, подобных указанным выше, представляет собой уклонение от предоставления работникам гарантий, связанных с простоем и (или) сокращением численности (штата). В этой связи мы склонны согласиться с Н. Л. Лютовым, который полагает, что часть 1 ст. 312.5 ТК РФ дискриминирует дистанционных работников по сравнению с другими категориями работников, поскольку объективных причин для выделения оснований для увольнения,закрепляемых в трудовом договоре, в отношении дистанционных работников не имеется Лютов Н. Л. Указ. соч.. В определенном смысле происходит «прекаризация» труда дистанционных работников, в отношении которых использование дополнительных оснований для их увольнения осуществляется работодателем с целью уклонения от предоставления таким работникам тех же гарантий, которые должны предоставляться основным работникам.
Отдельное внимание в контексте видоизменения традиционных подходов к признакам трудового отношения следует уделить и позиции некоторых авторов, которые полагают, что введение нетипичных форм занятости влечет за собой ослабление такого определяющего признака традиционных трудовых отношений, как подчинение работника хозяйской власти работодателя Кириллова Л. С. О тенденциях развития трудового права РФ в условиях глобализации // Российское право онлайн. 2017. № 1. С. 31 ; Бахорина С. Э. Некоторые особенности осуществления хозяйской власти нанимателя по отношению к дистанционному работнику // Трудовое право в России и за рубежом. 2018. № 4. С. 38--40.. Другие авторы заявляют о необходимости переосмысления такого понятия, как «контроль» одного лица над выполняемой другим лицом работой, в тех случаях, когда такой «контроль» рассматривается как критерий признания отношений между ними в качестве трудовых Мжаванадзе Э. А. Контроль дистанционного работника: постановка вопроса // Право и государство: теория и практика. 2016. № 1 (133). С. 83..
Л. С. Таль выделял три направления хозяйской власти:
1) диспозитивная власть, выражающаяся в праве давать занятым на предприятии лицам указания и поручения, связанные с выполнением трудовых обязанностей;
2) дисциплинарная власть в виде права принимать принудительные меры для поддержания должного порядка;
3) нормативная власть, заключающаяся в способности работодателя устанавливать внутренний порядок в организации Цит. по: Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки трудового права. СПб. : Юридический центр-Пресс, 2006. С. 571..
Учитывая признаки, сформулированные Л. С. Талем, по нашему мнению, следует говорить не об ослаблении хозяйской власти работодателя, а о ее видоизменении, характерном для данной формы нетипичной занятости.
Предусмотренная статьей 312.4 ТК РФ возможность дистанционного работника устанавливать для себя режим рабочего времени и времени отдыха не означает сама по себе выхода за рамки выполнения трудовой функции и не препятствует работодателю определять, чем именно и когда (путем установления срока выполнения той или иной работы, производственного задания и т.д.) должен заниматься дистанционный работник. Право работника самому определять режим работы вытекает скорее из идеи, что в условиях территориальной разобщенности работника и работодателя последний в любом случае не сможет контролировать рабочее время дистанционного работника традиционными методами. Вышеуказанные факторы свидетельствуют о том, что с учетом особенностей именно дистанционной работы контроль работодателя переходит в иную форму -- контроля за результатом труда, а не за процессом непосредственного выполнения трудовой функции.
При этом определенную проблему представляет то обстоятельство, что «потеряв» многие признаки традиционных трудовых отношений -- четко определенное рабочее место, прямо подконтрольное работодателю, включение в общий коллектив, наличие комплекса прав, связанных с представительством и защитой коллективных интересов, дистанционный работник опасно приблизился к лицам, заключившим гражданско-правовой договор. Об этом пишут некоторые исследователи Степанов В. Дистанционные работники -- новая категория работников в российском трудовом праве // Трудовое право. 2013. № 6. С. 9--17., а также свидетельствует судебная практика, связанная со спорами по правильному начислению страховых взносов Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2019 № 05АП-9365/2018 по делу № А51-19604/2018 ; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 № 07АП- 11337/2017 по делу № А03-3495/2017 ; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016 № 10АП-3606/2016 по делу № А41-87180/15 // Документы опубликованы не были. Тексты размещены в СПС «КонсультантПлюс»..
Кроме того, неопределенность в разграничении трудовых и гражданско-правовых договоров наблюдается и в других формах нетипичной занятости, в том числе и в тех, которые еще не легализованы в нашей стране (например, в отношении работы посредством интернет-плат- форм) Чесалина О. В. Работа посредством интернет-платформ как вызов трудовому правоотношению // Трудо-вое право в России и за рубежом. 2019. № 1. С. 14--17..
Указанные обстоятельства вызывают к жизни потребность пересмотра традиционных теоретических подходов к определению трудового отношения с учетом роста нетипичных форм занятости и того влияния на ситуацию на рынке труда, которое они начинают оказывать. Наиболее общими признаками мы предлагаем рассматривать экономическую зависимость работника от работодателя, а также несамостоятельный характер труда, при котором субъектом, определяющим практически все параметры выполнения трудовой функции, остается работодатель, что не противоречит концепции хозяйской власти работодателя. При этом несамостоятельный характер труда должен пониматься как такой труд, при котором для наемного работника исключается несение какого-то ни было риска, связанного с осуществлением своего труда См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 13.05.2019 № 69- КГ19-4 // Документ опубликован не был. Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс»..
занятость дистанционный труд