Технология 3Б-печати и тенденция по диджитализации патентного права
Развитие технологии 3D-печати является триггером тенденции по конвергенции материального и цифрового срезов социального бытия, стирания границ между физическим миром и киберпространством, поскольку грань между ними истончается до одного клика [11].
Указанная тенденция обусловлена активным распространением технологии трехмерной печати, позволяющей при наличии соответствующего оборудования и программного обеспечения путем простого нажатия на клавишу, «клика», трансформировать трехмерный цифровой шаблон (CAD-files) в конкретный материальный объект.
Как отмечает Лукас Осборн, 3D-печать становится причиной наложения друг на друга миров атомов и битов. По мере распространения и совершенствования технологии 3Dпечати трехмерные цифровые шаблоны (файлы САПР) для многих продуктов станут эквивалентны их физическим аналогам. Регулирование таких файлов станет главным вызовом для правовой системы, стремящейся адаптироваться к миру 3D-печати [35, рр. 553, 620].
Представляет интерес то, что отдельные авторы применительно к тенденции по распространению технологии трехмерной печати используют метафору «слона в посудной лавке», поскольку она в силу своей неконтролируем ости порождает фундаментальный, глобальный вызов системе защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Уже высказывались прогнозы, что после 2018 г. ежегодные потери правообладателей от распространения технологии 3D-печати будут составлять не менее 100 млрд долл. США. Отдельные цивилисты приходят к выводам с эсхатологическим оттенком, поскольку, по их мнению, система защиты прав на интеллектуальную собственность вскоре может утратить всякое значение [24, рр. 801-818].
В литературе 3D-печать даже наделяют эпитетом «разрушительной технологии» (disruptive technology), появление которой сопоставимо с изобретением Иоганном Гуттенбергом печатного станка [3 6, рр. 504-537]. До появления печатного станка у монастырей была монополия на знания. Книги воспроизводились путем простого переписывания манускриптов в скрипториях католических монастырей. Появление печатного станка в корне изменило ситуацию с распространением информации. Соответственно, появление технологии трехмерной печати также кардинальным образом меняет традиционные бизнес-модели производства и распределения товаров (экономических благ), поскольку происходит неконтролируемая децентрализация их производства.
Таким образом, с позиций цивилистической эсхатологии, бурное развитие технологии трехмерной печати является тем тектоническим сдвигом, энергия которого порождает всесокрушающее цунами, которое сметает на своем пути традиционный инструментарий защиты интеллектуальной собственности.
Однако цунами опасно только на побережье, поэтому под угрозой оказывается только внешний периметр защиты интеллектуальной собственности, которая не утрачивает своего значения. С позиций «диалектики вызова и ответа» бурное развитие технологии трехмерной печати просто заставит цивилистическое сообщество переосмыслить вопросы правового регулирования отношений, связанных с использованием и защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это будет не фукуямовский «конец истории», а толчок к эволюционному развитию, адаптация правовой системы к изменившимся социально-экономическим реалиям.
Следует отметить, что развитие цифровых технологий, появление киберпространства уже провоцировали серьезные вызовы правовой системе: например, массовые посягательства на авторские и смежные права, связанные с диджитализацией произведений и их неконтролируемым распространением в киберпространстве.
Технология трехмерной печати порождает новые вызовы, поскольку, как отмечает Даниел Брэн, меняются традиционные каналы поставки и распределения товаров, так как теперь сам потребитель становится их производителем, а продаваемым коммерческим продуктом теперь является простой цифровой файл (цифровая 3D-модель). Д. Брэн указывает, что распространение технологии 3D-печати выявляет пробелы в патентной защите, поскольку создание, использование, продажа, предложение о продаже или импорт таких файлов не является, согласно действующему законодательству, актом прям ого нарушения исключительных прав на объекты патентного права [11].
Действительно, диджитализация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов ставит нас перед интересной ситуацией, поскольку создание, например, цифровой трехмерной модели запатентованного продукта еще не является его физическим воплощением, поэтому, формально, еще отсутствует сам факт нарушения исключительного права.
Если обратиться к правилу пункта 2 статьи 1358 ГК РФ, то использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:
1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;
2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;
3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;
4) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;
5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.
Однако технология трехмерной печати истончает границу между физическим пространством и киберсредой до одного клика, одного нажатия клавиши. Поэтому путем простого клика трехмерная модель запатентованного продукта будет трансформирована в материальный объект посредством трехмерной печати. Учитывая бурное развитие и распространение технологии трехмерной печати, не пришло ли время расширительного толкования положений статьи 1358 ГК РФ?
Следует также учитывать и то обстоятельство, что правило пункта 2 статьи 1358 ГК РФ имеет открытый характер, поскольку содержит примерный, а не исчерпывающий перечень способов использования запатентованных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.
В качестве ответа на вызов Тимоти Холбрук и Лукас Осборн предложили рассматривать распространение цифровых трехмерных моделей (CAD-files) запатентованных изобретений, полезных моделей в качестве нарушения исключительных прав на указанные объекты интеллектуальной собственности. По их мнению, нарушение исключительного права на изобретение наступает в том случае, если имеет место очевидное присвоение экономической ценности изобретения путем продажи или предложения к продаже соответствующей цифровой трехмерной модели [21; 22; 23].
По мнению Даниела Брэна, к данной проблеме надо подходить с позиций патентоспособности цифровых 3D-моделей, в состав патентной заявки может входить в том числе трехмерное цифровое воспроизведение (цифровая SD-модель) изобретения (продукта), т. е. патентование таких цифровых файлов per se [11 ].
Таким образом, первая позиция основывается на тезисе об экономической эквивалентности «продажи» («предложения к продаже» п. 2 ст. 1358 ГК РФ) трехмерной цифровой модели и охраняемого продукта, но не рассматривает ее в качестве «физического» воплощения запатентованного изобретения, поэтому создание трехмерной модели не является «изготовлением» продукта, по смыслу пункта 2 статьи 1358 ГК РФ.
Вторая позиция стремится распространить сферу патентной защиты на трехмерные цифровые модели per se. Поэтому при таком подходе создание трехмерной модели уже может трактоваться в качестве «изготовления» пр одукта, по смыслу пункта 2 статьи 1358 ГК РФ.
Следует отметить, что обе указанные позиции критикуются сторонниками консервативного подхода к сфере патентной защиты, рассматривающей в качестве нарушения исключительного права на изобретения только физическое воплощение запатентованного продукта [8].
Сторонники модернизации патентного права, его «диджитализации», ссылаются на правовую позицию, сформулированную по делу Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractor USA, Inc (Fed. Cir. 2010), согласно которой больше не требуется физического воплощения запатентованного изобретения для того, чтобы квалифицировать предложение о продаже в качестве нарушения исключительного права. Спор, однако, не касался в опросов диджитализации патентного права, а был связан с предложением о продаже бурового оборудования [22; 23].
Представляет большой интерес для решения проблемы «диджитализации» патентного права разъяснение пункта 31 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сент. 2015 г.), согласно которому разработка проектной документации, где использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения.
Если следовать данной логике, то разработка (создание) цифровой трехмерной модели запатентованного продукта также может быть квалифицирована в качестве использования изобретения. Это позволяет купировать проблему без необходимости внесения соответствующих изменений в ГК РФ.
Однако российская цивилистическая доктрина придерживается постулата, что для нарушения исключительного права необходимо физическое воплощение запатентованного изобретения. Так, Е. И. Еременко отмечает, что «для признания нарушения патентных прав необходимо доказать нарушение патента в форме изготовления продукта, в котором воплощено запатентованное изобретение» [2, c. 441].
Это предопределяет негативное отношение ряда исследователей к высказанной выше позиции правоприменителей о допустимости квалификации разработки проектной (технической) документации в качестве использования изобретения.
Так, по мнению Л.А. Трахтенгерца: «Применением изобретения признается, по сути, его материализация в конкретных изделиях и способах использования материальных продуктов. И даже с учетом того, что этот перечень является примерным, становится очевидным, что он не охватывает применение изобретения в научно-технической (проектной) документации» [5, c. 28-32]. Аналогичную позицию занимает и В. Ю. Джермакян, указывающий на то, что объекты патентного права считаются использованными при их материализованном воплощении в реальном объекте техники и (или) технологи. Такое толкование исключает возможность считать использованием включение описания запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в какую-либо техническую документацию [3].
В пока еще единичных работах отечественных авторов, посвященных вопросам защиты интеллектуальной собственности в «эру» трехмерной печати, высказаны позиции pro et contra по данному вопросу. Так, А. Е. Сухарева при анализе вопроса о нарушении исключительного права на изобретения полагает, что «само по себе воссоздание или распространение CAD-файла на основе материального объекта не может являться нарушением» [4].
Однако в другой статье ее авторы (Р. А. Ахобекова, А. А. Загородная и В. Б. Наумов) указывают, что «более правильным представляется квалифицировать использование запатентованного решения в трехмерной модели, предназначенной для печати на трехмерном принтере, использованием соответствующего объекта патентного права. Таким образом, у названных объектов появится своя электронная форма использования, которая относительно давно существует у объектов авторского права» [1].
Отечественные авторы обоснованно согласились с позицией, высказанной Тимоти Холбруком и Лукасом Осборном, что патентное право охраняет содержание, а не форму. Ранее использованием патента считалось его представление в материальной форме, однако, в эпоху развития трехмерной печати такая теоретическая конструкция перестала быть целесообразной [21].
Действительно, патентное право охраняет не только форму (пункты формулы изобретения), но и содержание, контекст, с учетом доктрины эквивалентов, предусмотренной в ст. 1358 ГК РФ. Консервативный подход к сфере защиты исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы оставляет патентообладателей безоружными в эпоху бурного развития и распространения технологии трехмерной печати.