Таким образом, с объективной стороны подстрекательство характеризуется лишь как активное действие, направленное на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное преступление при эксцессе обороны. В результате бездействия склонить кого-либо к совершению преступления невозможно, бездействие лишь может содействовать совершению преступления, что выходит за рамки подстрекательства и является пособничеством при определенных обстоятельствах Пушкин А.В., Дидатов Ю.А. Понятие и признаки соучастия в преступлении. Учебное пособие / Под ред. Н.И. Ветрова. -- М.: ЮИ МВД России, 2001. С. 38..
В действующем законодательстве нет каких-либо предписаний об ответственности за провокационную деятельность (исключение составляет преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ), которая побуждает другое лицо к совершению преступления. Однако судебная практика такие случаи рассматривает как подстрекательство к соответствующему преступлению.
Практически возможна ситуация, когда кто-либо подстрекает другое лицо спровоцировать кого-либо на посягательство, а затем, превысив пределы необходимой обороны, расправиться с этим лицом. Но такой случай будет не подстрекательством к превышению пределов необходимой обороны, а подстрекательством к деянию, именуемому провокацией обороны, и должен квалифицироваться на общих основаниях как убийство или умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, с применением статьи о соучастии.
Подстрекательство возможно лишь в отношении конкретного преступления, совершаемого при эксцессе обороны. Иначе говоря, оно должно быть связано со склонением определенного лица к совершению общественно опасных действий, направленных на причинение конкретного вреда реально посягавшему лицу в виде смерти либо тяжкого вреда его здоровью.
Подстрекательство должно быть конкретизировано по объекту. Не может рассматриваться как подстрекатель лицо, хотя и призывающее к совершению преступления при превышении пределов необходимой обороны, но не указывающее, против какого конкретного объекта это преступление должно быть направлено. В то же время подстрекательство должно быть конкретизировано по субъекту, т.е. по лицу, в отношении которого оно осуществляется. Общий призыв к преступлению при эксцессе обороны, не обращенный к конкретному исполнителю, не может рассматриваться как подстрекательство и не влечет за собой ответственности, если только по закону он не образует самостоятельного преступления, ответственность за которое установлена непосредственно в статьях Особенной части УК. Таким образом, подстрекательство всегда должно быть конкретизировано по всем элементам состава преступления при превышении пределов необходимой обороны.
С субъективной стороны деятельность подстрекателя характеризуется наличием прямого умысла, когда виновный не только осознает, что своими действиями возбуждает решимость у другого лица совершить преступление при превышении пределов необходимой обороны, предвидит, что в результате его действий и действий исполнителя неизбежно или возможно наступят общественно опасные последствия, но и активно направляет свою волю к достижению именно этой цели, желая совершения данного конкретного преступления Звечаровский И. Совершение преступления в соучастии: проблемы квалификации // Законность. -- 2001 -- № 11.. Прямой умысел, с которым действует подстрекатель, может быть неопределенным, что допускает склонение другого лица к совершению преступления с эксцессом обороны, которое может повлечь последствия различной тяжести (смерть посягавшего либо тяжкий вред его здоровью) Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Законность. -- 2001 -- № 8..
Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разоблачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно - следственные органы, заставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работников, настаивать на необходимости легализации старого как мир "метода" борьбы с этим явлением - провокации. Из материалов прессы известно, что в недрах Государственной Думы разрабатывается проект закона, фактически санкционирующего провоцирование государственных служащих с целью выявления их продажности или неподкупности. На состоявшейся в Санкт - Петербурге в феврале 2001 г. научно - практической конференции "Актуальные проблемы антикоррупционной политики на региональном уровне" начальник ГУВД Санкт - Петербурга и Ленинградской области В. Петухов, ссылаясь на зарубежную практику, призывал признать за оперативными органами "право на провокацию", а заместитель председателя Комитета по безопасности, один из руководителей Комиссии по борьбе с коррупцией Государственной Думы Федерального Собрания РФ А. Александров, избегая употреблять слово "провокация", утверждал, что "проверка на честность" государственных и муниципальных служащих путем предложения им "взятки" не противоречит ни правовым, ни нравственным нормам.
Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют данный "метод", хотя стараются это особенно не афишировать. Молодой ученый - дальневосточник А. Мастерков, проведший в 1998 - 1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет, установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций См.: Мастерков А.А. Уголовно - правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Владивосток, 2000. С. 11.. В юридических изданиях появляются публикации, одобряющие или во всяком случае допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством См., например: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. N 6. С. 34 - 35., стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов См.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 80..
Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п. Из такого понимания провокации я и исхожу в последующих рассуждениях.
Не секрет, что полиция царской России широко использовала провокацию как метод борьбы с преступностью, прежде всего политической. В отечественном законодательстве запрет на провокацию появился только в первом советском Уголовном кодексе 1922 года, в разгар НЭПа, несмотря на колоссальное распространение взяточничества и проведение в связи с этим различных "ударных кампаний" по борьбе со взяточничеством, когда упрощалось судопроизводство по делам данной категории. И если ст. 115 УК РСФСР 1922 года говорила об ответственности лишь за провокацию дачи взятки, то по ст. 119 УК РСФСР 1926 года должностные лица отвечали также и за провокацию получения взятки - заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.
В УК РСФСР 1960 года не содержалось специальной нормы об ответственности за провокацию взятки, но это вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам. Характерно, что в те же годы на Украине действовала (и действует до настоящего времени) норма об уголовной ответственности за провокацию взятки, текстуально совпадающая с диспозицией ст. 119 УК РСФСР 1926 года.
УК РФ 1996 года содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304), помещенную в главу "Преступления против правосудия". Неудачная, на мой взгляд, формулировка в законе этой нормы породила различные, подчас прямо противоположные ее толкования. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Руководствуясь этой нормой, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" совершенно правильно разъяснил, что "не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно - розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе". Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи "взятки", которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. В то же время Пленум подчеркнул, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказе должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки или подкупа.
Возникает резонный вопрос: как же следует оценивать деяние, если провокация удалась и должностное лицо, склоненное к этому, приняло материальные ценности (услуги), врученные ему якобы как взятка (предмет подкупа), но фактически лишь для того, чтобы создать доказательства совершения преступления, либо для шантажа?
По мнению Н. Егоровой, действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать по ст. ст. 33 и 290 УК. "В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник". В то же время она допускает совершение таких действий "только в состоянии крайней необходимости", "для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу". Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются "оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно - розыскную деятельность, выполняет "функцию" "подстрекателя" Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 - 28..
Это положение вызывает категорическое возражение. Столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью.
Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией "можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего". Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе "не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников" Мишин Г. Указ. соч. С. 78 - 80.. Никак иначе, как открытую попытку реабилитации провокации получения взятки эти слова оценить невозможно.
В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным? Складывается парадоксальная ситуация: если субъект с целью искусственного создания доказательств совершения преступления без согласия должностного лица пытается передать ему материальные ценности - это преступление, предусмотренное ст. 304 УК; если же с этой же целью субъект склонил должностное лицо принять ценности, передаваемые ему якобы в качестве взятки, - это, по мнению Г. Мишина и его сторонников, правомерное и оправданное деяние.
Строго говоря, действия, которые имеет в виду Г. Мишин, - подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием и т.п. - вообще не являются провокацией взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия - подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия. Эти действия, так же как и значительно чаще встречающиеся случаи подбрасывания потерпевшему наркотиков, оружия, боеприпасов, должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств и в зависимости от обстоятельств дела и лица, их учиняющего, квалифицироваться как фальсификация доказательств (ч. ч. 2 или 3 ст. 303 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) либо заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК). Провокацией же взятки будет совершаемая не по инициативе должностного лица (не по его предложению или требованию) удавшаяся или неудавшаяся передача ему имущественных ценностей или услуг (выгод) с целью последующего его уличения в получении взятки. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как "попытки передачи" вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.