Недовольство решением суда первой инстанции у лиц, участвующих в деле, может возникать по разным причинам. На решение может быть подано несколько жалоб, указывающих на разные предполагаемые нарушения. Разные позиции излагаются в конкурирующих документах: жалобе и возражениях (отзыве) на неё. Суд контролирующей инстанции, следуя целям судопроизводства, не может руководствоваться в своей деятельности исключительно мнением лиц, участвующих в деле. Определяя предмет доказывания, он ориентируется на нормы материального права, регулирующие данное правоотношение. Кроме того, суд любой контролирующей инстанции обязан проверить соблюдение норм процессуального права. Подобный «выход» суда за пределы доводов жалобы и возражений предопределяется целями судопроизводства и, кроме того, закреплён в законодательстве: ч. 2 и 3 ст.327; ч. 2 ст. 347; ч. 4 ст. 386 ГПК; ст. 268; ч. 2 и 3 ст. 286; ч. 5 ст. 303 АПК.
Цель подателя жалобы - доказать наличие конкретной судебной ошибки. Цель подающего возражения - обратная, доказать, что ошибки нет. У контролирующего суда специфическая цель: он должен разобраться с доводами жалобы и возражений и, кроме того, выявить наличие или отсутствие других ошибок, в заявлениях участников не обозначенных. Следовательно, специфическая деятельность судьи, его активность проистекают из необходимости установления фактов, не указанных сторонами. Судебная ошибка неочевидна. Её нужно выявить, доказать.
Активность суда при пересмотре судебного акта проявляется прежде всего при определении предмета доказывания. Не ограничиваясь обстоятельствами, указанными сторонами, суд должен самостоятельно очертить круг фактов, подлежащих установлению. Эта деятельность в судах второй и в судах «третьей» инстанции существенным образом различается. Но и там, и там она многофункциональна, связана с пределами рассмотрения и точно сориентирована на полномочия контролирующего суда.
Суд второй инстанции должен исходить из презумпции правоты подателя жалобы, заново рассмотреть дело и проверить таким способом решение на предмет судебных ошибок. Если решение при этом остаётся в силе, то вся деятельность произведена по принципу «доказательства от противного», учитывая, что презюмировалась неправильность решения. Суд, пересматривающий решение, вступившее в законную силу, должен исходить уже из другой презумпции - презумпции правильности решения. Это абсолютно справедливый и единственно возможный подход, поскольку тот, кто подаёт жалобу желает преодолеть законную силу решения, помешать его исполнению.
Общим правилом в собирании доказательств, которые затем будет исследовать контролирующий суд с целью выявления судебной ошибки, является обмен копиями жалоб (представлений), отзывов (возражений) и прилагаемых к ним документов для лиц, участвующих в деле. Таким образом, при пересмотре судебных актов действует своеобразная процедура раскрытия доказательств.
Представляется, что процедура раскрытия судебных доказательств введена в процессуальные кодексы без принятия необходимых мер предосторожности от недобросовестных участников процесса и в отрыве от реалий российской действительности, где достаточно сложно получить от официальных лиц быстро и беспрепятственно необходимые документы. Введение принципа раскрытия доказательств должно сопровождаться одновременным введением правил, страхующих от недобросовестного поведения. «Ступенчатость» в раскрытии доказательств, наличие реальных санкций за несвоевременное представление могли бы стать такой защитой от лиц, злоупотребляющих своими процессуальными правами.
Для судов, пересматривающих судебные акты, вступившие в законную силу, специфика предмета доказывания и порядок его формирования исключают появление «нераскрытых» доказательств в момент рассмотрения дела. Для апелляционных судов такая возможность не исключена, поскольку они заново рассматривают дело и при этом руководствуются правилами рассмотрения для суда первой инстанции. Процесс собирания доказательств в суде второй инстанции предполагает и принятие дополнительных доказательств.
Первичная доказательственная деятельность предполагает исследование по правилам суда первой инстанции. В первую очередь имеется в виду исследование дополнительных доказательств (в суде второй инстанции). Кроме того, в предмет доказывания при пересмотре судебного акта и выявлении судебной ошибки (во всех контролирующих инстанциях) обязательно входят процессуальные юридические факты. В рамках этой деятельности суду представляют для исследования и оценки принятые по делу судебные акты, протоколы процессуальных действий и судебного заседания, ходатайства, жалобы (представления). В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 75 АПК; ч. 1 ст. 71 ГПК решения и постановления судов, протоколы судебных заседаний и отдельных процессуальных действий являются письменными доказательствами. А исследуются они вышестоящим судом. Исследуется и оценивается законность и мотивированность судебных актов, полнота протоколов, доводы жалобы - т.е. всё то, что априори предметом исследования в суде нижестоящей инстанции не было и не могло быть. Поэтому такая доказательственная деятельность и является первичной. Проверочная, контрольная деятельность связана с исследованием вопроса о правильности аналогичных действий, произведённых судом первой инстанции. Для этого исследуются материалы дела (письменные доказательства), заслушиваются лица, участвующие в деле. Особому контролю подлежат судебные решения (как непосредственно обжалованный акт), определения, принятые судами, запросы и ходатайства, поданные в виде отдельных документов, а также протокол судебного заседания.
Таким образом, процесс доказывания судебной ошибки судом второй инстанции включает в себя:
первичную доказательственную деятельность в отношении вновь представленных доказательств, включая установление факта невозможности представления доказательств в суд первой инстанции;
контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон, а также соблюдение правил доказывания;
первичную доказательственную деятельность в отношении некоторых письменных доказательств (акты, протоколы), доводов жалоб (представлений) и отзывов на них;
совмещение результатов проведённого контрольного и первичного доказывания, и уяснение судебной ошибки (или её отсутствия).
Для суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, доказывание судебной ошибки предполагает следующие компоненты:
контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон; соблюдение правил доказывания;
первичную доказательственную деятельность в отношении судебных актов, протоколов, доводов жалоб (представлений) и отзывов на них, а также по легитимации лиц, не участвовавших в деле, но подавших жалобу;
3) совмещение результатов контрольного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (или её отсутствия).
В § 2 “Проблемы формирования доказательственной базы в контролирующих судах” анализируются предмет и пределы доказывания в контролирующих судах.
Для формирования доказательственной базы в контролирующих судах имеет значение кто и каким образом будет включен в этот процесс. На этом пути возникают проблемы с правом лиц, не принимавших участия в деле, подать жалобу и представить свои доводы и доказательства; с возможностью включения в доказательственную базу новых доказательств. Контролирующим судам также необходимо правильно определять границы поиска и выявления судебных ошибок.
АПК предоставил право обжалования лицам, участвующим в деле, и лицам, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ч. 1 ст. 257, ст. 42). В ГПК вопрос решён иначе: право обжалования решения в суд второй инстанции предоставлено лишь лицам, участвующим в деле (ст. 320, 336).
Процессуальное законодательство знает три способа защиты для лиц, не привлеченных к участию в деле: 1) обжалование вынесенного решения; 2) возбуждение нового процесса; 3) оспаривание в другом процессе установленных судом фактов и правоотношений.
Обжалование решения лицом, не принимавшим участия в деле, имеет некоторые минусы. Рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не может, отменив решение, направить дело на новое рассмотрение. Вместе с тем, такое процессуальное нарушение, как принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения. Значит, после отмены решение суда первой инстанции будет заменено решением суда апелляционной инстанции. Решение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (ч. 5 ст.271 АПК). Это означает, что вновь привлечённые лица, участвовавшие только в разбирательстве дела апелляционной инстанцией, лишены одной из основных возможностей лиц, участвующих в деле, - возможности обжалования не вступившего в законную силу постановления. На наш взгляд, это более чем существенное «поражение в правах». Здесь есть повод сказать о нарушении принципа равенства субъектов перед законом и судом, ведь у лиц, участвовавших в деле начиная с суда первой инстанции, возможностей оказалось больше.
В связи с изложенным, нацеленность норм АПК (ст. 42, ч. 3 ст. 16) именно на обжалование как способ решения проблем у лиц, не привлечённых к участию в деле, сомнительна. Эти сомнения не устраняет и постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 2006 г. № 1- П по делу о проверке конституционности положения статьи 336 ГПК РФ. Представляется, что отношение КС к ст.336 ГПК было бы иным, если бы перед ним стояла необходимость выработки позиции ещё и в отношении ст. 320 ГПК, также не предусматривающей права обжалования для лиц, не привлечённых к участию в деле. Между апелляционным производством (как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции) и кассационным производством в судах общей юрисдикции есть существенное различие: суды кассационной инстанции могут направлять дело на новое рассмотрение после отмены решения. Это значит, что при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции все участники, в том числе и вновь привлечённые, получат весь объём необходимых прав.
По признаку возможности и порядка представления новых доказательств в суд второй инстанции апелляционное производство в судах общей юрисдикции относится к полной апелляции, кассационное производство в судах общей юрисдикции и апелляционное производство в арбитражных судах - к неполной.
Такой вариант злоупотребления правами как представление доказательств в суд второй инстанции, минуя первую, действительно имеет место. Однако, на наш взгляд, и степень распространённости и серьёзность последствий таких злоупотреблений чрезмерно преувеличены. За правильность формирования предмета доказывания и достаточность привлечённых доказательств в конечном итоге отвечает суд. Суд второй инстанции должен выявить и устранить судебную ошибку, что несовместимо с регулированием возможностей по представлению дополнительных доказательств. Относимые к делу доказательства должны быть приняты и исследованы по существу. Вопрос о причинах непредставления данных доказательств суду первой инстанции тоже должен исследоваться. Но такое исследование должно производиться во время судебного разбирательства и с единственной целью - решить вопросы распределения судебных расходов. Причём, при исследовании причин непредставления доказательств никаких презумпций быть не должно (в особенности - презумпции недобросовестности участника, представившего в суд второй инстанции дополнительные доказательства).
Итогом оценки доказательств в суде апелляционной инстанции должно стать, в том числе, и выявление причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции. Если суд делает вывод, что сторона, утаившая доказательства, сделала это умышленно, с целью отмены решения в суде второй инстанции и затягивания процесса, именно на эту сторону возлагаются судебные расходы по делу. Причём возлагаются полностью и независимо от результата по делу: выиграла сторона процесс или его проиграла. Возложение обязанности нести все судебные расходы на сторону, выигравшую процесс, в данном случае не будет противоречить общеправовому принципу ответственности при наличии вины. Вина данного субъекта будет как раз установлена - она в умышленном затягивании процесса, что в широком смысле может рассматриваться и как злоупотребление правами и как неуважение к суду.
Суд второй инстанции должен располагать возможностью проверки постановления за пределами жалобы и в отношении лиц, не подававших жалобу. Если следовать исключительно за доводами жалобы, то невозможно будет не только выявить и устранить судебную ошибку, а даже уяснить суть дела. Ведь все доказательства по делу взаимосвязаны и взаимозависимы, они представляют собой определённую качественную совокупность, позволяющую сделать окончательный вывод по делу. Оценка доказательств предполагает, помимо всего прочего, и оценку достаточности доказательств, как в совокупности, так и каждого в отдельности (все ли необходимые сведения из данного средства доказывания были получены).
Определить, нарушены ли права и кому необходима защита, должен суд и в этом вопросе он не может быть ограничен мнением лиц, участвующих в деле. Кроме того, нельзя смешивать такие понятия как выход за пределы исковых требований и выход за пределы жалобы. В суде первой инстанции суд не может выйти за пределы заявленных исковых требований, за исключением случаев, установленных законом. Что касается суда второй инстанции, то здесь полный пересмотр дела нельзя считать нарушением принципа диспозитивности. Ведь круг правоотношений, ставших предметом судебной деятельности, уже определён в первой инстанции в соответствии с исковым заявлением. Это и есть дозволенные суду пределы вмешательства. Заинтересованное лицо само их обозначило в исковом заявлении. Переход дела в другую инстанцию, цель которой - новое рассмотрение дела по существу, не означает, что эти дозволенные пределы необходимо ограничить.