В своем труде А.А. Борзенко отмечал, что понимание обычного права состоит в сложной работе по приведению односторонних проявлений положений исторической и естественной школ права к их необходимому единению. Он доказывал, что историческое и механическое понимание обычного права в соединении позиций народного права из духа народа и из внешнего соблюдения правил представляют обычное право как особый вид права, выработанного сознанием народа [11, с. 71]. При рассмотрении отличия позиций школ естественной и исторической в их воззрении на обычай, он вывел, что с точки зрения естественного права обычай по своему свойству -- это прецедент, а с точки зрения исторической школы -- последствие. законоведение судебный право победоносцев
Исследуя наследование по завещанию, ученый объясняет связь обычая и закона тем, что наследование по завещанию значительно старше по историческому времени, чем наследование по закону, так как сам закон мог возникнуть только из обычая, а обычай, в свою очередь, сформировался из однообразного воспроизведения завещаний [11, с. 73].
А.А. Борзенко, рассуждая о значении и роли юридического обычая, о постепенном переходе обычая в форму закона, устанавливает следующий этап научной полемики, высказывая мысль о том, что обычное право, формально уступая закону, несмотря на нечеткость своих положений и проявляющееся как опосредованное народное сознание о праве, -- в дальнейшем, по мере развития правотворчества, обретет преобладающую позицию в части определения содержательной стороны закона и получит более совершенную форму законных правил [11, с. 80].
Профессор права А.Д. Градовский (1841 -- 1889), один из создателей русского государственного права, основываясь на историческом подходе, в своих рассуждениях использовал институты государственного права как исторические факты. А.Д. Градовский в институтах государственного права определял основное их начало, что помогало выявить сущность определенного института. Ученый описывал институты русского государственного права как юридические институты [12, с. 542]. Он отмечал, что история законодательства каждого народа образуется от начала истории развития обычного права, при этом он выделил два начала, в которых определил отношения писаного закона: 1) уровень применения норм обычного права определяется законом, то есть обычно-правовые правила применяются, поскольку это допущено законом; 2) некоторые законодательства непосредственно указывают, в каких случаях при осуществлении правосудия возможно руководствоваться обычно-правовыми нормами [13, с. 17].
Профессор Градовский отмечал устойчивое применение юридических обычаев в российском народе, так как имеется область отношений, в которой сила обычая не может быть законодательно отклонена. К таким отношениям, лежащим в обычно-правовом поле, следует отнести торговые, что объясняет признание российским законодательством отдельных необходимых исключений из общих правил.
Так, определенные изъятия выработаны для всех сословий и, кроме этого, специально сделаны для крестьян. Подданным Российской империи, ведущим кочевой уклад жизни и иным инородцам, проживающим в своих исторических местностях, совершенно дозволяется управляться, основываясь на своих правовых обычаях [13, с. 17]. В судебном правотворчестве по делам торговым можно увидеть примеры узаконений, когда решения коммерческих сословных судов, с одной стороны, основываются на законе, а, с другой стороны, в случаях, которые законодательно не прописаны, разрешается вырабатывать решение на основании торговых обычаев и примеров состоявшихся судебных решений в конкретном суде [13, с. 18].
Правовед, сенатор П.П. Цитович (1843-- 1913), рассматривал обычай как источник права. Первый том Курса русского гражданского права он посвятил рассмотрению источников права, под которыми ученый предлагал понимать и различать формы, в которых зарождаются, действуют и заканчиваются установления положительного права, и формы, в которых таких процессов происходить не может [14, с. 30]. Он доказывал, что для русского гражданского права существуют два источника права -- это закон и обычай [14, с. 31].
Ученый полагал, что от источников как форм положительного права «нужно отличать те проявления, в которых обнаруживается умственная деятельность той эпохи, направленная на понимание современного ей права. По цели, вызывающей такую деятельность, она является в двух формах: в форме науки и практики» [14, с. 31]. В отличие от К.И. Малышева, рассматривавшего в обычном праве формы народную или общественную, судебную и научную, П.П. Цитович полагал, что ни юридическая наука, ни судебная, нотариальная и каутелярная практика не являются источниками права или формами положительного права, а только лишь выступают в качестве проявлений умственной деятельности, направленной на определенное понимание права [14, с. 32].
Понимание права в виде науки и практики постоянно движется, развивается и изменяется, что обеспечивает ее приспособляемость к потребностям и воззрениям каждого последующего исторического периода развития общества. Определяя источники права, он доказывал, что познание может осуществляться на основе изучения различных видов памятников, к которым он относил памятники, закрепившие источники права определенного исторического периода -- известные сборники законов и обычаев; сохранившие понимание определенного права -- памятники юридической литературы, сборники судебных решений и руководства нотариальной практики, а также различные литературные историко-юридические памятники [14, с. 32].
Таким образом, ученые-правоведы, российские юристы периода «Великих реформ», придерживавшиеся разных научных воззрений, не могли в своем творчестве обойти влияние правовых обычаев и обычного права на правовую жизнь народа. Происходило открытие и изучение юридических памятников и институтов права, ускоренное накопление юридического материала, понимание значения юридических обычаев и различных направлений обычного права для судебного правотворчества.
Исследователи, применявшие сравнительно-исторический метод, особенно в сочетании с подходами естественного права, обосновывали передовые позиции и направления правотворческой деятельности в российской юриспруденции. Это обеспечивало быстрое, основательное и в то же время бурное развитие юридической науки, что позволило ей демонстрировать лучшие образцы творчества европейского уровня.
Примечания
1. Капустин М.Н. История права // Временник Демидовского Юридического Лицея, ч. 1. Ярославль: Тип. Г. Фальк, 1872. Кн. 2. С. 1--88; Кн. 3. С. 89--240; 1873. Кн. 4. С. 241--271.
2. Леонтович Ф.И. История русского права. Одесса: Изд-во Императорского Новороссийского Университета, 1869. Вып. 1. 154 с.
3. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона: в 86 т. СПб.: Тип. И.А. Ефрона, 1898. Т 23А. С. 475--958.
4. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права / 4-е изд., с переменами и дополнениями. СПб.: Тип. Синодальная, 1892. 794 с.
5. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Вторая часть: Права семейственные, наследственные и завещательные / 3-е изд., с переменами и дополнениями. СПб.: Тип. Синодальная, 1889. 712 с.
6. Победоносцев К.П. Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства с полным указателем к судебным и распорядительным решениям по сему предмету кассационных департаментов сената. СПб.: Печатьня В. Головина, 1872. 553 с.
7. Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов // Временник Демидовского Юридического лицея. Ярославль: Тип Г Фальк, 1872. Кн. 1. С. 33--57.
8. Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права. М.: Тип Университетская, 1869. 419 с.
9. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву: в 2 т / под. ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. Т 1. XXVI. 540 с.
10. Малышев К.И. Курс гражданского права. СПб.: Литография Боровкова, 1880. 303 с. [Литография].
11. Борзенко А.А. Русское гражданское право // Временник Демидовского Юридического Лицея. Ярославль: Тип. Губернской Земской Управы, 1874. Кн. 8. С. 1--48; 1875. Кн. 9. С. 49--134.
12. Томсинов В.А. Российские правоведы XVIII-- XX веков: Очерки жизни и творчества: в 2 т М.: Зерцало. 2007. Т 1.672 с.
13. Градовский А.Д. Начала русского государственного права: в 3 т. СПб.: Тип. М. Стасюлевича, 1875. Т 1. 436 с.
14. Цитович П.П. Курс русского гражданского права. Т. 1: Учение об источниках права. Одесса: Тип. Г Ульриха, 1878. Вып. 1. 128 с.
References
1. Kapustin M.N. History of Law. Temporary Demidov Juridical Lyceum, Part 1. Yaroslavl: G. Falk Publ., 1872. Book 2, pp. 1--88; Book 3, pp. 89--240; 1873. Book 4, pp. 241--271. (In Russ.)
2. Leontovich F.I. History of Russian law. Odessa: Publishing House of the Imperial Novorossiysk University, 1869. Issue 1. 154 p. (In Russ.)
3. Encyclopedic dictionary Brockhaus and Efron: 86 vol. St. Petersburg: I.A. Efrona Publ., 1898. Vol. 23A, pp. 475--958. (In Russ.)
4. Pobedonostsev K.P. The course of civil law. First part: Land rights / 4th ed., with changes and additions. St. Petersburg: Synodal Publ., 1892. 794 p. (In Russ.)
5. Pobedonostsev K.P. The course of civil law. Second part: Family, hereditary and testamentary rights / 3rd ed., with changes and additions. St. Petersburg: Synodal Publ., 1889. 712 p. (In Russ.)
6. Pobedonostsev K.P. The collection of rules, regulations and examples extracted from the theory and practice of civil proceedings with a full reference to judicial and administrative decisions on this subject of cassation departments of the Senate. St. Petersburg: Prints by V. Golovin Publ., 1872. 553 p. (In Russ.)
7. Duvernois N.L. The value of Roman law for Russian lawyers. Temporary Demidov Juridical Lyceum. Yaroslavl: G. Falk Publ., 1872. Book 1, pp. 33--57. (In Russ.)
8. Duvernois N.L. Sources of law and court in ancient Russia. Experiments on the history of Russian civil law. Мoscow: University Publ., 1869. 419 p. (In Russ.)
9. Duvernois N.L. Reading on civil law: in 2 vol. / ed. by V.A. Tomsinov. Moscow: Mirror Publ., 2004. Vol. 1. XXVI. 540 p. (In Russ.)
10. Malyshev K.I. Civil Law Course. St. Petersburg: Lithograph of Borovkov, 1880. 303 p. [Lithography]. (In Russ.)
11. Borzenko A.A. Russian civil law. Temporary Demidov Juridical Lyceum. Yaroslavl: Type. Provincial Zemsky Council Publ., 1874. Book 8, pp. 1--48; 1875. Book 9, pp. 49--134. (In Russ.)
12. Tomsinov V.A. Russian lawyers of the XVIII -- XX centuries: Essays on life and work: in 2 vol. Moscow: Zertsalo Publ., 2007. Vol. 1. 672 p. (In Russ.)
13. Gradovsky A.D. The beginnings of Russian state law: in 3 vol. St. Petersburg: M. Stasyulevich Publ., 1875. Vol. 1. 436 p. (In Russ.)
14. Tsitovich P.P. The course of Russian civil law. Vol. 1: Teaching about the sources of law. Odessa: G. Ulrich Publ., 1878. Vol. 1. 128 p. (In Russ.)