Дипломная работа: Институт траста при трансграничном банкротстве

Отмечается возможность банкротства учредителя во всех анализируемых правопорядках. После признания учредителя банкротом имущество, переданное в траст, находится под контролем банкротного администратора. Удалось отметить более сложную процедуру обращения взыскания в Нью-Джерси Insolvency and trusts. INSOL international. Ibid. P. 216.. Здесь на возможность обращения взыскания влияет множество факторов. Главный из них определяется по критерию контроля, сохранившегося у учредителя. Контроль в данном случае может зависеть от того, является ли траст отзывным (revocable) или безотзывным (irrevocable). Если траст отзывной, тогда учредитель однозначно сохраняет возможность контролировать имущество и на его активы в трасте можно обратить взыскание при его банкротстве. Более того, в течении хозяйственной жизни состоятельного учредителя отзывного траста, он может быть объектом исковых требований кредиторов такого учредителя.

Общепринятой можно назвать позицию о возможности банкротства управляющего. При этом имущество траста не формирует имущественную массу управляющего траста при его банкротстве, что, например, прямо зафиксировано в английском Законе о банкротстве от 1986 года Insolvency act 1986. Section 283 (3). URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents. . Исключения составляют сложные ситуации, когда управляющий «смешал» имущество траста со своим. Например, Кодекс США о банкротстве хотя и содержит положение о том, что имущественную массу банкрота составляет все имущество (включая законный титул и справедливый интерес) на дату начала банкротного дела United States Bankruptcy Code. Para 541(a)(1). URL: https://www.usbankruptcycode.org/chapter-5-creditors-the-debtor-and-the-estate/subchapter-iii-the-estate/section-541-property-of-the-estate/., но делает исключение, что имущество, которое управляется банкротом исключительно в интересах третьих лиц, не входит в имущественную массу банкрота United States Bankruptcy Code. Ibid. Para 541 (b)(1).. Применительно к Виргинским островам отметим, что автоматически управляющий не теряет свою роль в трасте, но у суда есть возможность вынести соответствующий судебный акт о смене управляющего траста Trustee ordinanсe. Section 42(1). URL: https://www.bvifsc.vg/sites/default/files/trustee_ordiance_1961.pdf..

Активам траста дается защита в случае банкротства управляющего трастом, поэтому для целей сохранения активов важно показать, что несостоятельным оказался именно управляющий траста. Как правило, в таких делах при банкротстве управляющего трастом кредиторы стараются доказать, что должник управлял имуществом в том числе в их интересе Insolvency and trusts. INSOL International. Ibid. P. 195..

Обращает на себя внимание ситуация с банкротством бенефициара, который при иных обстоятельства является выгодоприобретателем траста и иногда пользуется сильными защитными механизмами. В Англии при банкротстве бенефициара его бенефициарный интерес формирует имущественную массу Insolvency act 1986. Section 283, 306. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents.. Анализ правоприменительной практики Виргинских островов показывает, что дискреционнным бенефициарам предоставляется защита от обращения взыскания, поскольку интерес дискреционного бенефициара может быть «не определен», в данном случае важную роль играет полномочие управляющего траста на дискрецию своего усмотрения о распределении имущества дискреционного траста Insolvency and trusts. INSOL international. 2018. P. 40.. В США существует особая ситуация защиты активов траста. Там бенефициарный интерес на трастовое имущество не будет принадлежать кредиторам бенефициара, признанного банкротом, если он пользуется оговоркой «spendthrift» Insolvency and trusts. INSOL international. 2018. Ibid. P. 216.

Самые острые теоретические вопросы возможности включения имущества в конкурсную массу возникают при банкротстве бенефициара. С одной стороны, при банкротстве субъекта траста защитные механизмы конструкции траста должны перестать работать. Особенно это видно в связи с банкротством бенефициара. Например, Профессор Д. В. Дождев, анализируя возможность рассматривать траст с позиций унитарной модели права собственности, замечает, что «привилегированная позиция (бенефициара) не может сочетаться <…> с принципом формального равенства. Нарушается <…> требование равных возможностеи? для кредиторов и <…> создается особыи? режим имущества, <…> обеспечивающии? <…> учредителю траста возможность вывести имущество из-под деи?ствия правил, общих для всех» Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 267.. Если перенести данную мысль в рамки банкротного дела, то можно сделать вывод, что публичный интерес в деле о банкротстве не может сочетаться с исключительно привилегированным интересом бенефициара.

С другой стороны, анализ альтернативных положения английского закона об управляющих (трастом) от 1925 года может привести к другим выводам. Так, согласно параграфу 33 данного закона, если бенефициар может лишиться того, на что он имел право претендовать благодаря трасту, то его выплаты должны сохраниться и продолжаться Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 194.. В таком случае это не позволит управляющему в банкротстве принять имущество в конкурсную массу. В этом прослеживается логика римского юриcта Домиция Улипиана, которому приписывают выражение: «Никто не может передать другому больше права, чем имеет сам» (Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet). Таким образом, давать кредиторам полный объем права собственности на имущество, когда у бенефициара есть только бенефициарный интерес нельзя. При этом заметим, что подобные рассуждения встречаются лишь в английской доктрине о трастах, которая в современных реалиях может уступать при конкуренции с централизованным характером банкротного права.

Правопорядки штата Нью-Джерси, Англии и БВО предусматривают возможность обращения взыскания на активы траста, находящиеся вне зоны юрисдикции данных государств. Зарубежные активы все равно формируют имущественную массу при банкротстве участников траста Insolvency and trusts. INSOL international. Ibid. P. 43..

Ключевой вопрос, который возникает при включении активов траста в конкурсную массу субъектов траста, заключается в определении применимого права к спору об обращении взыскания на активы траст. Возникает вопрос конкуренции применимого к трасту права, определяемого на основании автономии воли участников траста, и применения банкротного права по закону места производства банкротного дела (lex fori concursus). Статья 8 в пункте «i» Гаагской конвенции определяет сферу действия применимого права, указывая на то, что распределение активов (distribution of assets), которое имеет место при банкротстве, также регулируется применимым в соответствии со статьями 6 и 7 Конвенции правом Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59.. В то же время определенное таким образом применимое право может противоречить банкротному праву, которое распространяется на все споры с участием банкротом.

Взаимодействие юрисдикций в трансграничном банкротстве по спору о обращении взыскания на активы траста в регионе общего права рассмотрим на примере законодательства Виргинских островов. Иностранный управляющий может обратиться в суд БВО с заявлением о помощи основному банкротному производству. Однако такая помощь может быть предоставлена только «дружественным» юрисдикциям: Австралия, Канада, Финляндия, Гонконг, Япония, Джерси, Новая Зеландия, Великобритания и США. Если в суд обратится иностранный администратор из другого государства, то суд БВО будет изучать следующие особенности иностранного банкротного законодательства для целей оказания правовой помощи: равное отношение к кредиторам, защита лиц с домицилем в БВО в иностранном банкротном производстве соответствующего государства, недопущение приоритетов и мошенничества, принцип международной вежливости (comity), ранжирование требований кредиторов в соответствии с законодательством БВО Insolvency and trusts. INSOL international. Ibid. P. 44..

Таким образом, в случае признания судебного акта или заявления иска об обращении взыскания на активы траста признающим государством будет обращено особое внимание на применимое к трасту законодательство и его соответствие праву страны банкротства должника.

3.2 Проблема легитимности передачи активов должника в траст: признание траста фиктивным в преддверии банкротства

Понимание риска и недобросовестного элемента в действиях учредителей траста, которые пользуются режимом защищенности активов, «привело к разработке обширных и интрузивных требовании? прозрачности в отношении источников средств, являющихся объектами трастов, личностеи? бенефициарных собственников, а также целеи? использования трастов» Графтон А. А. Трасты в английском праве: прошлое и будущее // Закон. 2016. № 5. С. 154.. На защиту интересов участников банкротства от недобросовестных действий банкротов обращает внимание и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, который предоставляет механизмы взаимодействия иностранных юрисдикций в рамках трансграничного банкротства.

У администратора процедуры банкротства имеются различные механизмы доступа к активам должника, помещенных в траст, в целях пополнения имущественной массы должника.

Таблица 4

Между тем, трансграничные дела по спорам в отношении траста имеют свою специфику, которая связана с различным регулированием института траста, осложняющего движение судебных актов, вынесенных в отношении активов траста, в рамках трансграничного банкротства. Причины этого указаны в предыдущих частях работы.

В настоящем параграфе предлагается рассмотреть специфику дел об оспаривании фиктивных трастов, учрежденных в преддверии банкротства, в целях демонстрации сложного правового режима траста и необходимости наличия детального регулирования института для целей пресечения использования его в недобросовестных целях.

Как было установлено в главе 2 настоящей работы, широко распространено использование «защитных трастов» (asset protection trust) с целью сокрытия имущества от кредиторов. Траст учреждается в пользу какого-нибудь бенефициара специально, чтобы дать защиту активам от обращения взыскания. Главная проблема для построения такого траста на основе английского права - возможность признания бенефициара полноправным собственником, поэтому иногда в качестве «защиты» вторым бенефициаром назначается учредитель, чтобы не дать возможность оппонентам доказать полноту власти, сосредоточенной у одного бенефициара Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 193..

Между тем, как указано в английской доктрине о трастах, «к праву справедливости нельзя подходить с грязными руками» Hudson A. Ibid. P. 542.. Трастовое право стремится к ограничению злоупотреблении? конструкциеи? защитных трастов. К примеру, не допускается намеренное учреждение траста для обособления имущества лица, находящегося в преддверии банкротства Червец Е.И. Траст как один из способов обособления имущества: использование в обязательственных отношениях, аналогии с конструкциями отечественного права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2. С. 216..

Банкротное законодательство также содержит достаточное количество положений, согласно которым созданный траст можно полагать фиктивным из-за намерения скрыть имущество от кредиторов Insolvency act 1986. Section 423 (3). URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/section/423..

Нормы банкротного законодательства, направленные на возможность оспаривания создания траста, базируются на двух основных принципах Hudson A. Ibid. P. 197.. Первый - принцип равенства кредиторов («pari passu»), который требует, чтобы ни одному из кредиторов в деле о банкротстве не давалось предпочтения перед остальными. В соответствии со вторым принципом вся имущественная масса должника требует консолидации, чтобы быть распределенной среди кредиторов («anti-deprivation»).

Смысл этих банкротных норм заключается в том, что даже если траст создан надлежащим образом, а также содержит все необходимые признаки и элементы, то это не спасет злоумышленников от влияния банкротного права, согласно которому использование правовых конструкций для целей скрытия в преддверии банкротства запрещается. Такой траст будет объявлен фиктивным Hudson A. Ibid. 195..

Также в целях оспаривания траста нужно учитывать принцип права справедливости, согласно которому закон не может использоваться в целях мошенничества. Это означает, что лицу станет недоступным ссылаться на положения закона, если обстоятельства дела говорят о том, что его контрагент претерпевает мошенничество Hudson A. Ibid. P. 251.. Таким образом, защитные механизмы трастового законодательства не должны приниматься во внимание.

Заявление об учреждении траста может быть квалифицировано как фиктивное (may be disregarded as a sham) в случае, когда учредитель заявляет об учреждении траста, но в действительности не имеет намерения создавать его. В качестве последствий признания траста фиктивным предусматривается рассмотрение учредителя как полноправного собственника имуществом Insolvency and trusts. INSOL international. 2018. P. 39..