Во-первых, прежде чем целесообразно отделять «юридическую» свободу от «фактической» свободы, нужно учитывать условный характер деления на «внутреннюю» и «внешнюю» свободу, выделять два типа свободы: «свободу от» (негативную свободу) и «свобода, для», (позитивную свободу). Правовая свобода есть разрешение совершать определенные действия, не заботясь о том соответствует ли это разрешение действовать реальной возможности, то есть юридическое определение остается формальным, абстрагируясь от реальных условий ее осуществления. Фактическая свобода сводится к возможности делать и выбирать то, что хочешь. Это определение подразумевает рассмотрение средств, необходимых для реализации воли, и, в частности, свободу пользования нашим телом и вещами, находящимися в нашей власти.
Юридическая свобода имеет в своей основе свободу выбора. При этом свободой называется, во-первых, сам факт выбора и, во-вторых, непредсказуемость того, что именно он выберет. И чем больше он имеет выбора, тем больше он имеет свободы. Однако феномен свободы не может быть сведен к свободе выбора.
I. Внутренняя свобода — это не скрытая, а реально явленная свобода в смысле освобождения человека внутри себя от оков собственных предубеждений, представлений и образов.
Для права важно, чтобы человек отчетливо представлял ту меру свободы, которая не несет в себе заряд разрушения, зла и несправедливости. В свою очередь гражданское общество и государство используют правовые средства как страховые средства, Обозначающие границы и пределы, за которые внешняя свобода социальных субъектов не должна распространяться. Внешняя свобода предполагает поиск органичных средств, способов и форм ограничений. Таковыми могут выступать не только юридические законы запретительного характера (как часть культуры), но и сам факт сосуществования множества индивидов с их общественными правами и свободами. По мнению Гегеля, ни один человек не обладает идеей о собственной свободе, если он не обладает идеей о свободе других и о социальной связи между собой и - другими. Ни один человек, не имея четкой идеи о своей свободе, не имеет и четкой идеи о свобода других и связи между этими свободами.
II. «свобода от» (негативная свобода) и «свобода для» (позитивная свобода). Первая из них выступает в мире, в котором индивид имеет определенную зону выбора идей и действий без возможности натолкнуться на ограничения и репрессии. «Свобода от» не самоцель, а условие саморазвития: Самое главное не уходить из мира в себя, не отстраняться, а творить из себя, самопорождая новые формы, которые сами себя выражают.
Справедливость в глазах древних выступала как мера, закон и принцип. Богиня Дике полагается как начало и носитель права, правды и справедливости.
Противоположностью справедливости выступает несправедливость, разрушение порядка, деструкция существующего. Когда же справедливость выражает достигнутую для данного исторического периода гармоничность, оптимальность человеческих отношений, сознание ее не фиксирует. И в этом плане она созвучна свободе. И справедливость, и свобода, когда они налицо, становятся подобными воздуху. Жить достойно без них нельзя.
Право — это мера реализации свободы и в то же время — норма политической справедливости. Другими словами, право есть нормативно закрепленная справедливость. Право покоится на идее справедливости. Как считал Гегель, право не есть добро без блага. Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует духу права.
Со времени Аристотеля выделяют два вида справедливости: распределительную и уравновешивающую. Распределительная справедливость как принцип означает деление общих благ по достоинству, соразмерно и пропорционально вкладу и взносу того или иного члена общества, здесь возможно как равное, так и неравное наделение соответствующими благами (властью, почестями, деньгами). Критерием уравновешивающей справедливости является арифметическое равенство. Сфера применения этого принципа — область гражданско-правовых сделок, возмещение ущерба, наказания и т. л. Принцип справедливости гласит: всем одно и то же, а каждому свое (по достоинству), ибо для неравных равное стало бы неравным.
Справедливость выступает и мерой относительного достоинства ценностей, мерой их равновесия и субординации. Справедливость выступает особым механизмом, поддерживающим меру равновесия правовых ценностей и одновременно определяющим момент доминирования при конфликтном столкновении этих ценностей.
Ж.Б.Вико. Прогресс имеет объективные основания. Правовое развитие он связывал с тем, что
1) правовой прогресс связан с сознанием;
2) правовой прогресс не отрицает круговорот; как движение общества (т.е. нет поступательного развития, но есть изменения формы);
Пытается соединить две социальные парадигмы: непременная смена одной другой.
Существует 3 ступени развития государства и права:
1) Божественное право в виде откровений;
2) Право, основанное на силе (героическое право);
3) Рациональное (современное право);
Критерий развития – индивидуальная свобода. Частные критерии: развитие законодательства, правопонимания, организация суда.
М.Ж.А. Кондорсе: правовое развитие предполагает развитие сознания и, как следствие, прогресс существует в сфере сознания. Был представителем естественно-правовых воззрений. Связывал развитие с индивидуальной свободой, с освобождением личности. Прогресс в праве – это прогресс в гуманизации правового регулирования.
И.Кант впервые выстроил глобальную картину, по которой современное человечество раскрывает замысел природы. Правовой прогресс – глобальный замысел природы. Мы лишь открываем свои качества, так как прогресс заложен в нас, он неизбежен. Право рационально, оно раскрывает родовое качество человека и человек именно в себе открывает истоки правового прогресса. Три ступени развития права:
1) Естественное состояние (догосударственное право). Нет конфликта, нет и развития.
2) Антагонистическая ступень (сословно-представительское, сословная иерархия, право). – Ступень конфликтов.
3) Всеобщее гражданское состояние. Предполагает совместимость произвола одного с произволом другого с точки зрения Всеобщего закона свободы.
Право и свобода тесно взаимосвязаны. Развитие права есть одновременно и развитие свободы.
Гегель. Социальный прогресс есть по сути прогресс права. Право – это наличное бытие духа, следовательно, правовой прогресс – это прогресс свободы.
Право- это мир сознания, мир духа, следовательно, правовой прогресс рационален. Право- это всеобщая дорога, Мировой разум. Не отрицая разума индивида, действуют объективные закономерности. В праве есть три ступени:
1) абстрактное право. Действуют вечные институты (например, право собственности).
2) моральное право. Человек осознает себя как субъективную реальность.
3) Нравственное право: семья, гражданские обязанности, государство.
В правовом государстве третья ступень права получает свое развитие. С точки зрения правового прогресса может быть четыре царства:
1) Восточное – в нем свободен только деспот (он одновременно властелин, жрец, бог) Пышные формы. Это царство одного.
2) Греческое- в нем впервые свободны Некоторые. Праздничная нравственность. Появляется абстрактная индивидуальность.
3) Римское. Внутренняя борьба частного индивидуализма (субъективность) и абстрактной всеобщности (Империя), которая приводит до взаимоуничтожения. Свободны также лишь немногие.
4) Германское (не только Германия, но и другие северные народы (британцы, норманны). Предпосылка для свободы всех. Это царство рационально. На этом классификация Гегеля заканчивается, хотя он диалектик.
Право связано с развитием частного права, оно дает предпосылку развитию личности. Каждая новая ступень права дает новую степень развитию свободы.
К. Маркс. Идея формационного подхода. Пять формаций: первобытнообщинная, рабовладельческая, феодальная, капиталистическая, коммунистическая. Во всех формациях, кроме первой, существует право. Наиболее значимый базис общества – наличие экономических отношений – критерий внешний, за пределами государства и права. На базисе есть политическая надстройка- совокупность политических отношений.
Надстройка производна от базиса. Каждая ступень развития производственных сил дает ступень для развития государства и права. Сам базис – это совокупность экономических отношений, но ядро базиса составляют отношения собственности (т.е. правовые). Идея социального прогресса состоит в освобождении и эмансипации личности. Правовая цель достигается неправовыми средствами – диктатурой пролетариата (конфликт цели и средств). Он взял идею Гегеля: если прогресс неизбежен, то зачем нужно насилие (диктатура пролетариата)? И право, и государство не имеют собственного развития, они являются только средствами достижения своих задач и должны отмереть. Тогда, мы имеем не прогресс, а регресс (к общинному строю).
Цивилизационный подход (Шпенглер, Тойнби – 2 волна). Нет постоянного поступательного развития, есть постоянная смена цивилизаций. Критика неизбежности прогресса. Некоторые не оставляют следа в мировом прогрессе(Мексика, Перу), а другие подталкивают (Греция, Рим). «Необходимо исходить историческое поле вглубь и вширь».
Семитко. Два типа государственно-правовых систем:
1) социоцентристская - в центре социального развития - общественные интересы.
2) персоноцентристская. Высшая ценность – человек. Его интересы первичны. Для него правовое развитие- развитие правовой культуры. Одним из важнейших элементов прогресса является корпорация юристов (движущая сила общественного прогресса). Могут быть возражения, ведь прогресс – это не только развитие индивидуализма, но и развитие общественных институтов. То есть необходимо не только их противопоставление, но и взаимодействие.