Так, в деле одного из заявителей, осужденного за участие в преступном сообществе и незаконный сбыт наркотиков через нелегальный интернет-магазин, оперативные сотрудники использовали изъятый при его задержании мобильный телефон для обмена электронными сообщениями с соучастниками преступной сети от имени задержанного. В ходе такого рода действий, названных «оперативным внедрением», от неустановленного «оператора» было получено указание на изготовление двух закладок с наркотическим средством, которое было исполнено в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» с закладкой муляжей наркотических средств, что позволило выявить трех новых участников преступного сообщества и привлечь их к уголовной ответственности. По мнению заявителя, ведение от его имени переписки с соучастниками преступной деятельности с помощью изъятого у него мобильного телефона должно было осуществляться на основании судебного решения, поскольку это ограничивает его право на тайну переписки.
Конституционный Суд отказал в принятии данной жалобы к рассмотрению, придя к выводу, что имевшие место в данном деле действия оперативных сотрудников не нарушили тайну переписки, а потому не требовали судебного разрешения16. Из анализа мотивировочной части этого Определения следует, что правомерность такого рода действия обусловливается при условии соблюдения одновременно трех требований. Во-первых, используемые для оперативных целей абонентские устройства должны быть изъяты только в порядке, предусмотренном законом, т е в соответствии с требованиями ст. 177, 182, 183 и 184 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации или ст. 15 Закона об ОРД. Во-вторых, изъятые абонентские устройства могут быть использованы при проведении только предусмотренных законом ОРМ. В-третьих, такое использование изъятых абонентских устройств должно быть направлено исключительно на решение задач ОРД, установленных ст. 2 Закона об ОРД. Таким образом, указанное решение Конституционного Суда предоставляет оперативным службам возможность использовать изъятые у правонарушителей средства связи, используемые ими, по существу, в качестве орудий совершения преступлений, для решения задач ОРД по выявлению и раскрытию противоправных деяний. Немалое число решений Конституционного Суда вынесено по жалобам, связанным с оперативным экспериментом. Дефектность его законодательной регламентации чаще всего аргументируется заявителями отсутствием в Законе определения и процедуры проведения указанного ОРМ. Данное обстоятельство, как утверждается в жалобах, позволяет оперативным сотрудникам провоцировать на совершение преступлений невиновных лиц.
Одним из первых конституционность оперативного эксперимента оспорил представитель правоохранительных органов -- бывший заместитель межрайонного прокурора г Москвы, осужденный за получение взятки. В его деле доказательствами вины, помимо прочего, стали аудио -- и видеозаписи переговоров со взяткодателем, полученные в процессе оперативного эксперимента. Из мотивировочной части решения по этой жалобе следует, что отсутствие в Законе порядка и условий проведения отдельных ОРМ само по себе не дает оперативным сотрудникам права на произвольные действия, а оперативный эксперимент может проводиться лишь с целью выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений и установления причастных к ним лиц, а также при наличии оснований, установленных ст. 7 Закона об ОРД. К числу же гарантий от провокации при проведении оперативного эксперимента Конституционный Суд в этом решении отнес последующий контроль со стороны судов общей юрисдикции, которые при рассмотрении уголовного дела по существу обязаны проверять законность и обоснованность решений о проведении данного ОРМ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конститу-ционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: опре-деление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2001 г. № 58-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05 05 2020).
В своих последующих решениях Конституционный Суд к вышеприведенным аргументам добавил ссылку на установленный законодателем запрет подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Демина Олега Евгеньевича на нарушение его конституционных прав частью седьмой статьи 8 Федерального закона «Об оператив-но-розыскной деятельности», частями первой и третьей статьи159 Уголовного кодекса Российской Федерации, статьями 307, 308 и 309 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федера-ции [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 октября 2014 г. № 2400-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05 05 2020). Этот запрет стал рассматриваться Конституционным Судом в качестве одной из основных законодательных гарантий от провокации при проведении оперативного эксперимента. Таким образом, лаконизм законодательных норм, регламентирующих проведение оперативного эксперимента, вполне допустим при условии их системного толкования и применения. Анализ решений Конституционного Суда, в которых затрагивались вопросы применения оперативного эксперимента, позволяет выделить три критерия его законности, включающие в себя:
1) наличие предусмотренных Законом оснований;
2) его направленность на достижение цели и решение задач ОРД;
3) исключение при его проведении провокационно-подстрекательских действий со стороны правоохранительных органов.
Уточняя содержание понятия оснований для оперативного эксперимента, Конституционный Суд отмечал, что решение о его проведении «должно опираться не только на предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, но и на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие обоснованность таких предположений»19. Это положение, на наш взгляд, следует понимать таким образом, что сведения, служащие в качестве основания для проведения оперативного эксперимента, должны носить объективный характер, т. е. находить отражение в реальной действительности.
Вопрос о степени достаточности и объективности таких сведений, особенно когда они получены из конфиденциальных источников, должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств каждого дела и складывающейся судебной практики. В частности, в одном из решений Верховного Суда основания для проведения оперативного эксперимента были признаны недостаточными, поскольку суд располагал лишь показаниями оперативных сотрудников о наличии у них некой секретной информации о получении подсудимым взяток, носители которой в суде не исследовались и ее достоверность не проверялась20.
В другом решении Верховного Суда доводы защиты о провокации взятки были признаны несостоятельными, поскольку основанием для проведения оперативного эксперимента послужили сведения о противоправной деятельности обвиняемого, подтвержденные выписками из нескольких конфиденциальных сообщений разных лиц и нашедшие подтверждение в ходе проверки оперативным сотрудником Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 46-АПУ13-13 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. - правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. Отсюда следует, что Верховный Суд признает даже конфиденциальные сообщения в качестве допустимого основания для проведения оперативного эксперимента при условии их подтверждения и возможности исследования в судебном заседании.
Аналогичной позиции придерживается и Европейский суд по правам человека, который при оценке допустимости оперативного эксперимента признает возможность использования информации из конфиденциальных источников, а для организации негласного мероприятия правоохранительные органы должны располагать конкретными и объективными данными, которые поддаются проверке судом и свидетельствуют о приготовлении к совершению преступления, за которое заявитель в дальнейшем преследуется Дело «Носко и Нефедов против России» жалобы № 5753/09 и 11789/10 [Электронный ресурс]: постановления ЕСПЧ от 30 октя-бря 2014 г. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05 05 2020). Игнорирование вышеперечисленных требований к основаниям проведения оперативного эксперимента приводит к весьма печальным последствиям Так, в приговоре по резонансному делу в отношении бывших сотрудников ГУЭ- БиПК МВД России приводились неединичные факты проведения оперативных экспериментов на основании исключительно конфиденциальной информации, которая не находила подтверждения в ходе судебных слушаний. Более того, в ряде случаев сами источники опровергали факт предоставления сообщений от их имени, т е свидетельствовали о фальсификации результатов ОРД [14].
Поводом для ряда конституционных жалоб послужило то обстоятельство, что квалификация деяния заявителей при предъявлении обвинения оказывалась более мягкой, чем при возбуждении уголовного дела, и подпадала под категорию преступлений небольшой тяжести, для раскрытия которых оперативный эксперимент применяться не мог Так, одна из заявительниц на момент принятия решения о поведении оперативного эксперимента подозревалась в получении взятки за незаконные действия, т е совершении тяжкого преступления, а в процессе предварительного следствия было установлено, что во время получения предмета взятки она не являлась должностным лицом, а потому ее действия были переквалифицированы на неквалифицированное мошенничество, т е преступление небольшой тяжести. При таких обстоятельствах осужденная посчитала, что оперативный эксперимент был проведен незаконно.
В решении по данной жалобе Конституционный Суд сделал достаточно важный для практики вывод о том, что выявление, пресечение и раскрытие в ходе оперативного эксперимента иного преступления само по себе не свидетельствует о его незаконности и недействительности полученных результатов ОРД Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Некрасовой Ларисы Павловны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 7, 8 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 73, 171, 220 Уголовно-процес-суального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2016 г. № 761-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. Принимая во внимание обстоятельства дела заявительницы и приведенные ею доводы, можно сделать вывод, что изменение в процессе предварительного следствия квалификации деяния, повлекшее отнесение его к преступлению небольшой тяжести, само по себе не делает оперативный эксперимент незаконным Ошибка в первоначальной квалификации деяния со стороны оперативных сотрудников возможна и допустима, если она носит неумышленный характер. В решениях Конституционного Суда затрагивался также вопрос о допустимости проведения повторного оперативного эксперимента в отношении одного и того же лица, и был сделан вывод, что «само по себе повторное проведение оперативно-розыскных мероприятий, включая оперативный эксперимент, исходя из различий установленных законом целей, задач и оснований соответствующей деятельности, не может расцениваться как провокация преступления».
Провокационный характер оперативного эксперимента нередко связывается заявителями с осуществлением субъектами ОРД активных действий вместо пассивного наблюдения за развитием событий. Так, в одной из жалоб к недопустимой активности оперативных сотрудников были отнесены их действия по ускорению регистрации правоустанавливающих документов на земельные участки, за получение которых вымогалась взятка, а также выдача участнице ОРМ денежных средств, выступающих предметом взятки. В решении по данному обращению Конституционный Суд отметил, что разрешение предусмотренных Законом об ОРД задач по выявлению и раскрытию преступлений «предполагает активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения».
Это разъяснение позволяет опровергнуть сформированное под воздействием решений ЕСПЧ и бытующее среди определенной части правоведов мнение о допустимости проведения оперативного эксперимента исключительно путем «пассивного контроля поведения». Вышеизложенное далеко не исчерпывает всего круга спорных вопросов применения норм Закона об ОРД, которые разрешены Конституционным Судом. Его решения по жалобам на нормы Закона об ОРД содержат богатый правовой материал, поскольку содержащиеся в них правовые позиции, по существу, дают официальное толкование законодательных норм применительно к различным оперативно-розыскным ситуациям. Эти правовые позиции и мотивировочные части определений Конституционного Суда дают ориентиры такому применению норм Закона об ОРД, которое, с одной стороны, обеспечивает защиту основных конституционных прав граждан, с другой -- определяет пределы допустимых действий субъектов ОРД.
Изучение правовых позиций Конституционного Суда и их использование в практической деятельности позволяет сгладить многие недостатки Закона и достаточно эффективно решать задачи борьбы с преступностью в рамках действующего правового регулирования
Список литературы
1. Атмажитов В. М., Бобров В. Г. О законодательном регулировании оперативнорозыскной деятельности: научный доклад. М., 2003.
2. Атмажитов В. М., Бобров В. Г. Об основных направлениях дальнейшего развития теории оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел // Актуальные вопросы теории и практики оперативно-розыскной деятельности. М., 2001.
| 43 Набоков |