С другой стороны, Конституционный Суд в обозначенном Определении сделал немаловажную оговорку о том, что его отказ в рассмотрении жалобы по существу не может расцениваться как признание законности действий оперативных сотрудников и как подтверждение допустимости использования полученных в результате записи разговора материалов в качестве доказательств по уголовному делу, что относится к компетенции судов общей юрисдикции5. Нельзя также не отметить, что толкование ст. 8 Закона об ОРД, приведенное в указанном решении, не получило распространения в определениях Конституционного Суда по иным жалобам, в которых ставился аналогичный вопрос. Оно было воспроизведено Судом в мотивировочной части пока единственного определения по обращению, в котором оспаривалась аудиозапись телефонного разговора, произведенная без судебного решения с абонентского устройства одного из собеседников с его согласия. Однако при этом Суд сослался на отсутствие в представленных материалах свидетельств применения в деле заявителя оспариваемой им ст. 8 Закона об ОРД,6 что само по себе является достаточным основанием для отказа в рассмотрении жалобы в порядке конституционного судопроизводства. В связи с этим можно сделать вывод, что положение об условиях применения ст 8 Закона об ОРД, изложенное в Определении Конституционного Суда от 5 июня 1997 г. № 72-О, вряд ли может претендовать на роль универсального правила, определяющего допустимость негласной аудио -- и видеозаписи по воле одного из участников переговоров при проведении ОРМ.
В то же время правовая позиция более общего характера, касающаяся условий применения СТС при проведении ОРМ, была сформулирована Конституционным Судом в Определении по жалобе, в которой ставился вопрос о нарушении права на неприкосновенность частной жизни применением негласной аудио -- и видеозаписи. В нем Конституционный Суд разъяснил, что использование в ходе проведения ОРМ видео -- и аудиозаписи, а также других технических и иных средств, предусмотренных ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД, имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих ОРМ и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу обозначенного Закона применение технических средств, в том числе средств аудиозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих ОРМ и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина По жалобам гражданина Уразова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 49, 91, 91, 227, 228, 229, 255 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статей 6, 8 и 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июля 2006 г. № 268-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05 05 2020). Эта позиция впоследствии не один десяток раз воспроизводилась и получила свое развитие в других решениях Конституционного Суда по аналогичным жалобам
Так, в Определении по жалобе лица, осужденного за сбыт наркотиков, Конституционный Суд обратил внимание на то, что оперативными сотрудниками проводилась запись разговоров, связанных с проверкой его действий, содержащих признаки преступления. Учитывая это обстоятельство, он указал, что преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, поэтому проведение таких ОРМ не может рассматриваться как нарушение прав, гарантированных ст. 24 Конституции Российской Федерации Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданина Пишака Вадима Ивановича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 6 и частью второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федера-ции от 19 февраля 2009 года № 91-О-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05.05.2020).. В другом решении Конституционный Суд подчеркнул, что «сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, в том числе содержащиеся в устных переговорах, не образуют охраняемую законом тайну, для доступа к которой требуется судебное решение» Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданина За- гиева Азата Ильгизовича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-ности» [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 2019 г. № 3258-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05 05 2020). Аналогичной позиции придерживается Конституционный Суд при оценке допустимости негласной аудио -- и видеозаписи в служебных помещениях, которая, как утверждалось в одном из обращений, ограничивает также право на тайну телефонных переговоров, ведущиеся лицами, находящимися в этих помещениях Конституционный Суд по этому поводу разъяснил, что оперативно-розыскное наблюдение, представляющее собой визуальное, электронное или комплексное слежение и контроль за поведением (действиями) лица с целью получения информации о признаках его преступной деятельности, не предполагает одновременного прослушивания телефонных переговоров наблюдаемого, которое является самостоятельным ОРМ Дамировича на нарушение его конституционных прав ста-тьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-ности» [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 октября 2008 г. № 862-О-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата об-ращения: 05.05.2020). Дело «Ахлюстин против России»: постановления ЕСПЧ по от.
Таким образом, исходя из позиции Конституционного Суда, электронное наблюдение с помощью аппаратуры негласной аудио- и видеозаписи в нежилых помещениях, если при этом не осуществляется запись телефонных переговоров, не ограничивает конституционные права личности, перечисленные в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, а потому не требует судебного разрешения. законодательство жалоба суд конституционный
Однако не считаем излишним напомнить, что такой вывод не согласуется с решениями Европейского суда по правам человека (далее -- ЕСПЧ), который при оценке использования без судебного разрешения технических средств негласной аудиозаписи в служебном кабинете заподозренного в противоправной деятельности лица в постановлении по делу «Ахлюстин против России» пришел к выводу о нарушении права на частную жизнь11 Поиск ответа на вопрос о причинах такого расхождения позиций Конституционного Суда и ЕСПЧ об условиях проведения электронного наблюдения в служебных помещениях привел нас к выводу о наличии двух обусловливающих это факторов. В качестве первого выступает особенность конструкции ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации, согласно которой возможность ограничения права на неприкосновенность частной жизни не связана с обязательностью получения для этого судебного решения, как это предусмотрено в ч 2 этой же статьи для ограничения права на тайну телефонных переговоров и почтовых отправлений В качестве второго фактора выступает недостаток законодательных гарантий обеспечения права на неприкосновенность частной жизни граждан при осуществлении электронного наблюдения, на что обращалось внимание в вышеобозначенном Постановлении ЕСПЧ [18, с. 174]. При этом первый фактор влияет на решения Конституционного Суда, а второй -- на решения ЕСПЧ.
В этой ситуации вполне закономерно напрашивается вывод о необходимости движения навстречу требованиям ЕСПЧ, касающимся законодательной регламентации негласной аудио- и видеозаписи. В то же время можно, на наш взгляд, обойтись и без законодательных мер путем изменения практики организации электронного наблюдения. Поскольку данное ОРМ объективно сопряжено с фиксацией всего происходящего в помещении, в том числе и разговоров по телефону, руководителями органов, осуществляющих ОРД, может быть установлен порядок, обязывающий получение судебного разрешения на электронное наблюдение в нежилых помещениях, в которых могут вестись телефонные переговоры проверяемого лица в процессе данного ОРМ.
В решениях Конституционного Суда затрагивался вопрос и об условиях применения негласной аудио -- и видеозаписи в жилище. Так, в вышеобозначенном Определении от 14 июля 1998 г. № 86-О отмечалось, что при проведении любых ОРМ, в том числе наблюдения, конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения, т е нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения; проведение таких ОРМ возможно только по основаниям, предусмотренным данной нормой, и лишь в связи с таким деянием, по которому производство предварительного следствия обязательно Отсюда вытекает, что электронное наблюдение в жилых помещениях за поведением лиц, причастных к преступной деятельности, как правило, должно осуществляться на основании судебного решения. В то же время Конституционный Суд не усмотрел нарушения конституционного права заявителя на неприкосновенность частной жизни в случае проведения проверочной закупки с использованием специальных технических средств в жилом помещении без получения на то судебного разрешения Его решение по этому вопросу было мотивировано, в том числе тем, что необходимость вынесения судебного решения не обусловливается самой по себе негласностью применения технических средств фиксации наблюдаемых событий при проведении проверочной закупки, сопряженной с проникновением в жилище с согласия проживающего в нем лица7 ноября 2017 г. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант- Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. По поводу этого решения следует отметить, что в нем рассматривался вопрос лишь о возможном нарушении права на неприкосновенность частной жизни, который был поставлен заявителем.
В то же время право на неприкосновенность жилища предметом данной жалобы не выступало, поэтому Конституционный Суд в своем решении этот аспект не учитывал В связи с этим вопрос о законности использования без судебного решения аппаратуры негласной аудио -- и видеозаписи в жилище лицом, оказавшимся в нем с согласия жильцов, в судебной практике окончательно не разрешен. В решениях Конституционного Суда, как уже отмечалось нами ранее, достаточно часто затрагиваются вопросы, связанные с прослушиванием телефонных переговоров (далее -- ПТП) [18, с. 176]. Данное обстоятельство представляется вполне закономерным в силу массового характера применения данного ОРМ в оперативно-розыскной практике. Так, по данным Судебного департамента, в 2019 г. российскими судами выдано более 514 тыс. разрешений на ПТП [12], а в 2018 г. их было еще больше -- 528 тыс. [18, с. 176]. Конституционный Суд в своем Определении по запросу Советского районного суда г. Липецка сформулировал правовую позицию о пределах конституционного права на тайну телефонных переговоров и установил, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и российскими законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим ОРД, необходимо получение судебного решения Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 2003 г. № 145-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. Этой правовой позицией сегодня руководствуются все правоприменители при проведении такого ОРМ, как снятие информации с технических каналов связи, направленного, в том числе, на получение сведений о соединениях телефонных абонентов.
В решении по жалобе, в которой оспаривалась допустимость вынесения судебного постановления на ПТП без указания в нем конкретного абонентского номера проверяемого лица, Конституционный Суд указал, что право на тайну телефонных переговоров принадлежит конкретному лицу, а поскольку судебное решение о прослушивании телефонных переговоров также выносится в отношении конкретного лица, ограничение этого конституционного права не зависит от того, по какому телефону ведутся переговоры Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Налитова Альберта Владиславовича на нарушение его конституционных прав положениями частей второй, четвертой статьи 8 и частей четвертой, пятой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: определение. Это разъяснение позволяет оперативным сотрудникам брать под контроль неизвестные на момент получения судебного решения средства связи, которые проверяемые лица часто заменяют в целях маскировки противоправной деятельности. В решениях Конституционного Суда скорректирована порочная практика расширительного толкования ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, регламентирующей проведение ПТП в безотлагательных случаях на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Данное законоположение, как отмечалось нами ранее, оперативно-розыскные службы некоторых регионов России истолковали как возможность осуществления без судебного решения кратковременного (до 48 часов) ПТП на основании постановления соответствующего руководителя, которое получило название «сорокавосьмичасовка» [18, с. 176]. Конституционный Суд в двух своих определениях по жалобам на применение подобных «сорокавосьмичасовок» указал на недопустимость отступления от требований ч 2 ст 23 Конституции РФ и обязательность получения судебного решения на ПТП любой продолжительности. Таким образом, внесудебная практика применения ПТП на основании ч 3 ст 8 Закона об ОРД признана недопустимой
Анализ решений Конституционного Суда за последние три года позволил выявить ранее неизвестную теории и практике ОРД проблему, связанную с определением пределов допустимости использования для целей этой деятельности современных средств связи, изъятых у лиц, причастных к совершению преступлений. Необходимость в этом возникает, в частности, при разоблачении организованных преступных групп, занимающихся незаконным сбытом наркотиков через нелегальные интернет-магазины. Сделки купли-продажи в таких случаях заключаются анонимно через сеть Интернет с помощью программ для быстрого обмена сообщениями (мессенджеров) и приложений к ним, позволяющих вести зашифрованный обмен информацией, а передача товара происходит бесконтактно через закладки-тайники. Используемые способы маскировки преступного поведения создают достаточно серьезные препятствия для выявления и разоблачения таких группировок, а потому требуют применения оперативно-розыскными службами неординарных тактических приемов.
| 43 Набоков |