(D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача взаймы состоит в передаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой каковы, напр. вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества. Покровский И.А. История римского права. - М.: Статут, 2004. - С. 412.
Mutuum (заем) является относится к реальным договорам, т.е. таким договорам, при которым обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), а передачей вещи: пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit - D2.14.17).
Гай (D. 44.7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается re (т.е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из указанного не следует делать вывод, что mutuum является единственным реальным договором: кроме него такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог).
Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан D. 12.1.18. pr. 1).
Поскольку mutuum является реальным договором, то он считается заключенным только с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи.
Принимая во внимание, что предмет займа - это вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не индивидуально), и эти вещи переходят в собственность заемщика, на него возложен и риск случайной гибели предмета договора: если в силу случайной причины (пожар, землетрясение, кораблекрушение, нападение разбойников и т. п.) заемщик не имел возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: nihilo minus obligatus permanet» - говорит Гай, т.е. тем не менее, остается обязанным лицом (D. 44. 7.1.4).
Договор займам по хозяйственной цели является родственным договору ссуды, однако между ними есть существенные различия, которые проявляются в следующем:
|
Заем |
Ссуда |
|
|
Предметом договора являются вещи, определенные родовыми признаками |
Предмет договора - вещи, индивидуально определенные |
|
|
Вещи передаются на праве собственности |
Вещи передаются во временное пользование |
|
|
Получатель должен вернуть такое же количество вещей того же рода |
Получатель должен вернуть полученную вещь |
|
|
Риск случайной гибели переданной вещи возложен на получателя (как собственника) |
Риск случайной гибели вещи возложен на передавшего ее собственника |
|
|
Обязательство является строго односторонним |
На ссудодателя может быть возложена обязанность возместить вред, причиненный ссудополучателю |
Список литературы
1. Дождев Д.В. Римское частное право: учебник. - 3-е изд., испр. и доп. - М.: Норма: Инфра-М, 2015. - 784 с.
2. Законы XII таблиц: Институции Гая: Дигесты Юстиниана. - М.: Зерцало, 1997. - 608 с.
3. Законы ХII таблиц / Сост. и пер. Л.Л. Кофанова; Отв. ред. В.И. Уколова. - М., 1996. - 230 с.
4. Кудинов О.А. Римское право: Учебно-практическое пособие. - М.: Экзамен, 2007. - 638 с.
5. Покровский И.А. История римского права. - М.: Статут, 2004. - 540 с.
6. Римское частное право: учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. - М.: Кнорус, 2013. - 608 с.