Введение
Переход российской экономики от административно-командного управления к рыночным отношениям, начавшийся в начале 90-х гг., выявил значительное количество проблем, требующих разрешения в рамках формирования новой государственности Российской Федерации. Одной из наиболее масштабных проблем для России является проблема формирования цивилизованного рынка, основанного на плюрализме форм собственности, свободе предпринимательской деятельности, добросовестной конкуренции.
В новых экономических условиях государство, предоставляя хозяйствующим субъектам свободу предпринимательской деятельности, не может дистанцироваться от правового регулирования рекламного рынка, поскольку это чревато серьезными негативными последствиями как для рыночных отношений, так и для общества в целом. Защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде, либо вред чести, достоинству и деловой репутации указанных лиц, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали, - вот основные цели, достижение которых преследует законодательство о рекламе. Поэтому оно является неотъемлемой частью конкурентного права и находится в ведении антимонопольных органов.
Рекламная деятельность - один из видов предпринимательской деятельности, по которой следует понимать деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе»: «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».
1. Законодательство о рекламе как элемент системы антимонопольного законодательства
Согласно ст. 8 Конституции РФ в России провозглашен принцип единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и поддержки конкуренции. Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Реализация конституционных установлений в России осуществляется на основе реализации антимонопольного законодательства.
Этот процесс базируется на основе реализации норм Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», Закона РФ от 7 февраля 1992 г. №2300-1 «О защите прав потребителей» и др.
Последствия рекламы весьма тесно связаны с судьбами конкуренции. Вот почему тематика антимонопольного регулирования так тесно смыкается с институтом правового регулирования рекламы и организационно-правовыми аспектами ее регулирования.
Одним из первых проблемы рекламы в аспекте антимонопольного регулирования рассмотрел знаменитый американский исследователь антимонопольного регулирования Р. Борк.
Антимонопольное законодательство обычно создается таким образом, чтобы предотвратить сговоры и исключительную практику, направленную против конкурентов. Реклама привлекает внимание и потому, что большое число предпринимателей пытается регулировать ее с помощью объединения с другими. Другими словами, наблюдаются различные соглашения, которые могут трактоваться, как ограничивающие конкуренцию.
Практика ФТК в США свидетельствует о шагах, предпринятых этим административным органом для предотвращения подобных соглашений как ограничивающих конкуренцию. Аналогичные шаги предпринимались и саморегулирующимися организациями США. Более того, об этом же свидетельствовали выводы различных эмпирических исследований: выявлялись многочисленные причинно-следственные зависимости между затратами на рекламу и ценами, негативные связи между отдельными рынками.
Интересные факты выявлялись в аспекте регулирования времени, отведенного на одну рекламную паузу. Так, Национальная Ассоциация Вещания США выработала требование, в соответствии с которым время, отведенное на рекламу одного продукта, не должно было превышать 30 секунд в течение одной рекламной паузы. Сложный продукт мог рекламироваться не более чем 60 секунд за одну рекламную паузу. Суд отверг данные ограничения как создающие барьеры, способствующие монополизации. Несмотря на это, реклама продолжала рассматриваться как инструмент сговора между монополистическими гигантами.
Так, в деле ФТК против кофейного гиганта «Дженерал Фудз» доказывалось, что «Джене-рал Фудз» вошел в сговор с другой аналогичной фирмой о разделе сфер влияния посредством рекламного соглашения. В дальнейшем ФТК отказалась от этих требований, так как вторая фирма явно не «тянула» на статус монополии. Постепенно реклама стала рассматриваться как своеобразный знак, который сигнализирует о финансовом состоянии фирмы, ее намерениях, рыночной доле, степени правомерности ее деловой практики.
Мы рассмотрели проблемы взаимодействия законодательства о рекламе с точки зрения публично-правовой перспективы в США. Однако защита конкурентного правопорядка, в том числе в сфере рекламы, может быть предпринята и с частноправовой точки зрения, в ракурсе правовых средств Акта Ленхема.
Как известно, принятие этого Акта послужило основой для самозащиты предпринимателей от не конкурентных действий конкурентов. Однако опыт показал, что инициатива таких частных исков очень часто была направлена не на установление законности, а на деморализацию противника, отвлечение его ресурсов. В конечном итоге такие действия вряд ли способствовали развитию конкуренции. К тому же усилия малых и крупных рыночных игроков по судебной защите от своих конкурентов по вопросам, например, сравнительной рекламы, оказывались, естественно, неравноценными.
Есть еще один существенный аспект, высказывавшийся конкурентами друг против друга: попытка доказать, что слияние может привести к монополизации рынка посредством использования массированной рекламы. Такой иск был выдвинут фирмой «Phototron» против слияния «Kodak» и «Colorcraft».
В дальнейшем ФТК неоднократно инициировала подобные иски, часть из них Комиссии удалось выиграть. Выигрыш был обусловлен применением теории экономики информации: ведь фирма-гигант, возникшая после слияния, обладала возможностью предоставления такого объема рекламы, который мог способствовать еще большей монополизации рынка.
Более того, ФТК для стимуляции конкуренции инициировала использование внешней сравнительной рекламы.
Однако были и неудачи в регулятивной деятельности ФТК. Так, представителям ФТК не удалось доказать в суде, что три гиганта пищевой индустрии, которые специализировались на производстве полуфабрикатов, создали монополию, основанную в том числе и на рекламе высокого уровня.
Рассматривался и такой аспект проблемы, как хищническое поведение, в том числе и в ракурсе использования рекламной информации.
Наиболее известной формой хищнической практики, как известно, является такая ценовая практика, которая устраняет конкуренцию на рынке и формирует ценовую монополию. Причем могут использоваться модели как монопольно высокой цены, так и монопольно низкой. Резкое увеличение затрат на рекламу может привести к первой модели. Во втором случае агрессивная реклама может стать эффективным проводником для продвижения данной модели. В любом случае реклама может создавать дополнительные барьеры для вхождения на рынок.
Немаловажный аспект проблемы понимания рекламы в контексте антимонопольного регулирования связан с массированной рекламой. Существует противоречивая судебная практика, связанная с этим аспектом. Но чаще всего суд делает вывод, что массированная реклама способствует монополизации рынка, создает еще большие барьеры для вхождения на рынок новым игрокам.
Часть прецедентов в судебной практике США признавали практику не конкурентной в связи с антиконкурентным содержанием информации, содержавшейся в рекламе. Именно такая причина лежала в основе обвинений, выдвинутых против фирмы ИБМ, и последней пришлось выплатить штраф в сумме 110 млн долл.
В контексте всех дискутируемых проблем о правовой судьбе регулирования рекламы выявляется вопрос о приоритетах регулирования и контроля. Что лежит в основе правовой политики: недопущение недобросовестной конкуренции или защита прав потребителей?
Этот вопрос, по мнению Риджкенса и Мирэкла, вошел в моду после появления на свет концепции английского автора Фулоп. Она впервые аргументированно доказала, что доминантой подхода к регулированию рекламы в ЕЭС являлась забота о потребителе и что защита коммерсантов и производителей от недобросовестной конкуренции в той или иной степени защищает потребителей от недостоверной и вводящей в заблуждение рекламы.
По мнению Фулоп, законодательство о недобросовестной конкуренции включает в себя следующие черты. Во-первых, оно предполагает индивидуализацию коммерсантов и товаров. Этот юридико-технический прием способствует поддержанию добросовестной конкуренции и, одновременно, способствует надлежащей рекламе. Во-вторых, данное законодательство преимущественно защищает интересы малого бизнеса. В-третьих, законы о конкуренции устанавливают правила честной торговли и создают основы разрешения возникающих споров. В-четвертых, объективный ход развития законодательства приводил к тому, что постепенно законы о конкуренции дополнялись нормами о защите прав потребителей. Последнее обстоятельство приводило к тому, что общества защиты прав потребителей даже включали в программу своей борьбы пункты о выделении в специальное законодательство массива норм о защите прав потребителей.
Все эти вопросы выдвинули на первый план проблемы защиты прав потребителей средствами законодательства о конкуренции. Причем права потребителей в послевоенное время, особенно после студенческой революции во Франции в 1968 году, понимались чрезвычайно широко. Так, они включали право на достойное образование и равный доступ к образованию. Законодательство о конкуренции и рекламе должно было учесть эти новые проблемы.
На развитие законодательства влияла также смена жизненных установок и стандартов. Так, крен ценностей европейского общества в 1960-1970 гг. в область духовных, моральных, нематериальных ценностей, обсуждение проблем бедности изменял восприятие проблем рекламы в обществе.
Напротив, в наиболее развитых странах концепция рекламы подвергалась мощнейшей критике почти на всем протяжении ее регулирования и контроля. Главный пункт требований состоял в том, чтобы информация, содержащаяся в рекламе, не носила эмоциональный характер, не воздействовала на психологические установки личности. Выдвигались требования о придании информации более рационального, взвешенного и объективного характера.
Таким образом, можно выделить два лидирующих подхода к обоснованию места правовых норм о рекламе в системе законодательства о конкуренции.
Первый подход состоит в том, чтобы придать законодательству о конкуренции такое содержание, которое могло бы максимально защищать права потребителя. Тогда и реклама будет отвечать этим требованиям.
Второй подход заключается в следующем: достаточно создать солидное законодательство о рекламе, и оно само по себе защитит права потребителей.
На Западе на протяжении многих десятилетий проводились специальные научные исследования по влиянию рекламы на предпочтения потребителей.
Выявлены весьма интересные результаты. Так, те, кто постоянно занимается рекламным бизнесом, считают, что потребитель самостоятельно может принимать решения относительно рыночных предпочтений.
Напротив, те, кто не занимается таким бизнесом, высказывают альтернативную точку зрения. Понятно, что таких людей гораздо больше. Эта точка зрения побеждает и формирует содержание правовой политики государства. Если информация, содержащаяся в рекламе, недостоверна, вводит в заблуждение, является некорректной, неэтичной, то есть неправомерна, эта информация должна быть подвергнута контролю. То есть вопрос о контроле есть вопрос не о контроле рекламы вообще, а о контроле правонарушений в связи с предоставлением рекламы.
Таким образом, по мнению специалистов в области европейского опыта правового регулирования рекламы, рамки контроля рекламы в условиях частного рыночного правопорядка должны быть ограничены рамками неправомерных действий рекламодателей и рекламораспространителей.
Такой вывод подкреплялся исследованиями в области влияния информации на поведение потребителей.
Этот подход в целом характерен и для российской практики. Однако генезис российского законодательства также демонстрирует сложности выстраивания категориального аппарата для выражения такого понимания регулирования и контроля.
Так, понятия «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама» из Закона о рекламе исчезли. Прежним законом было определено, что к неэтичной рекламе относится текстовая, зрительная, звуковая информация, нарушающая общепринятые нормы гуманности и морали. Был также определен способ, с помощью которого совершается данное правонарушение: путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; реклама, которая порочит объекты искусства, составляющее национальное или культурное мировое достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочащее какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар. В новом Законе о рекламе эти составы отнесены законодателем к недобросовестной рекламе.
Приведем пример из российской практики. В 2005 году Ставропольское УФАС России по собственной инициативе возбудило дело от 01.08.2005 №91 в отношении ООО «Медицинский центр «Доктор Борменталь»» по признакам нарушений статей 6 и 7 Закона о рекламе, выразившихся в распространении рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении использования терминов в превосходной степени, а также введении потребителей в заблуждение посредством злоупотребления доверием физических лиц, недостатком у них опыта, знаний и отсутствием в рекламе части существенной информации. В городе Ставрополь распространялись рекламные листовки Медицинского центра «Доктор Борменталь». В указанных листовках сообщалось об «уникальной авторской программе снижения веса без таблеток, диет и кодирования». При этом информация о наличии разрешения на оказание указанных услуг отсутствовала. Представители ООО «Медицинский центр Доктор Борменталь» пояснили, что в соответствии с Уставом МЦ «Доктор Борменталь» имеет право оказывать услуги населению как в области медицины в подразделениях, имеющих соответствующую лицензию (например, г. Краснодар), так и в области психологии. В Ставрополе осуществлялась исключительно консультационно-психологическая деятельность. Разрешение на осуществление этого вида деятельности со стороны федеральных органов исполнительной власти в области здравоохранения не требуется. Однако, в распространяемых рекламных листовках Медицинского центра «Доктор Борменталь» не указывалось, что предоставляются исключительно консультационно-психологические услуги. Кроме того, в указанной рекламной информации были использованы термины в превосходной степени: «Уникальная авторская программа», «Уникальная реабилитационная программа», «Абсолютная безопасность метода», «Крупнейший медицинский центр», «Уникальная запатентованная комплексная методика».