Граница между заранее оцененными убытками и опцией о выкупе достаточно сложна для выявления, но все же она существует: в последнем случае речь идет об активации условия трудового договора об одностороннем его расторжении по инициативе спортсмена при отсутствии спортивных санкций, а не о выплате неустойки как компенсации убытков, возникших вследствие досрочного прекращения сотрудничества клуба и игрока. Тем не менее, полагаем, что заранее оцененные убытки - это единственный доступный для сравнения с опцией выкупа институт восстановления нарушенных интересов клуба для случаев расторжения трудового договора до окончания срока действия.
Регламент в положениях ст.17 указывает на необходимость проведения расчета компенсации за одностороннее расторжение договора игроком-профессионалом, если иное не было предусмотрено договором с клубом, на основании: арбитраж выкуп футболист договорный клуб
1) права соответствующей страны,
2) специфики спорта
3) других объективных критериев, в том числе включающих
3.1) заработную плату и иные выплаты, причитающиеся спортсмену по трудовому договору с прежним и новым клубами,
3.2) оставшийся срок действия трудового договора с прежним клубом,
3.3) расходы, понесенные прежним клубом в отношении игрока,
3.4) приходилось ли прекращение трудового договора на защищенный период FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players..
Не будем забывать, что перечень указанных критериев нельзя считать полным, и в практике CAS также отмечается Arbitration CAS 2008/A/1519 FC Shakhtar Donetsk v. Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD & Federation Internationale de Football Association (FIFA) & CAS 2008/A/1520 Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD v. FC Shakhtar Donetsk & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 19 May 2009, para. 77., что, несмотря на широкую свободу усмотрения (wide margin of appreciation) и значительную свободу усмотрения (considerable scope of discretion), арбитраж не может устанавливать размер компенсации за одностороннее расторжение трудового договора произвольно, а должен определять его справедливым и понятным для субъектов спора образом.
Мы можем констатировать, что CAS установил два основных критерия для количественной оценки понесенных стороной убытков при отсутствии специального на то условия в контракте. Например, в деле CAS 2007/A/1298 &1299 арбитраж счел, что наиболее справедливым будет использовать подход «остаточная стоимость», при котором сумма причитающейся клубу компенсации определяется равной размеру заработной платы и другого вознаграждения, которое было выплачено игроку до расторжения им договора в одностороннем порядке Arbitration CAS 2007/A/1298 Wigan Athletic FC V/ Heart Of Midlothian & CAS 2007/A/1299 Heart Of Midlothian V/ Webster & Wigan Athletic Fc & CAS 2007/A/1300 Webster V/ Heart Of Midlothian.. В практике CAS руководствуется и ожидаемыми убытками, т.е. размер компенсации должен ставить потерпевшую сторону в положение, которое было бы у этой стороны, если бы договор не расторгался Arbitration CAS 2007/A/1298 Wigan Athletic FC V/ Heart Of Midlothian & CAS 2007/A/1299 Heart Of Midlothian V/ Webster & Wigan Athletic Fc & CAS 2007/A/1300 Webster V/ Heart Of Midlothian. URL, para. 115. Arbitration CAS 2018/A/6017 FC Lugano SA v. FC Internazionale Milano S.p.A., award of 9 September 2019, para. 126.. При этом в нескольких спорах арбитраж учитывал не только сумму заработной платы и иного вознаграждения, но и расходы на привлечение нового спортсмена на данную игровую позицию: как утверждал CAS, такой метод расчета обеспечивает более точную оценку убытков пострадавшей стороны, предполагая возможность взыскания рыночной стоимости услуг игрока Arbitration CAS 2008/A/1519 FC Shakhtar Donetsk v. Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD & Federation Internationale de Football Association (FIFA) & CAS 2008/A/1520 Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD v. FC Shakhtar Donetsk & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 19 May 2009.
Arbitration CAS 2009/A/1880 FC Sion v. Federation Internationale de Football Association (FIFA) & Al-Ahly Sporting Club & CAS 2009/A/1881 E. v. Federation Internationale de Football Association (FIFA) & Al-Ahly Sporting Club, award of 1 June 2010.; Arbitration CAS 2018/A/6017 FC Lugano SA v. FC Internazionale Milano S.p.A., award of 9 September 2019.. Мы согласны в целом с оценкой преимуществ подхода «ожидаемые убытки» в сравнении с подходом «остаточная стоимость» как минимум потому, что у юрисдикционного органа или арбитража появляется право гибкой оценки интересов пострадавшей стороны соглашения. Потеря компенсации за последующий переход (трансфер) спортсмена может рассматриваться в качестве убытков. Правда, это возможно только в том случае, если между немотивированным расторжением соглашения и упущенной возможностью получить такую прибыль будет доказана логическая взаимосвязь Arbitration CAS 2008/A/1519 FC Shakhtar Donetsk v. Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD & Federation Internationale de Football Association (FIFA) & CAS 2008/A/1520 Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD v. FC Shakhtar Donetsk & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 19 May 2009, para. 6.. Другой пример - оценка интересов пострадавшего клуба при помощи учета стоимости привлечения другого футболиста (расходы на переход (трансфер) и подписание с ним трудового договора). Стоимость услуг футболиста только частично отражается в его оплате труда, поскольку сначала клуб должен был понести расходы для заключения с ним соглашения. Следовательно, чтобы определить полную стоимость убытков, необходимо принять во внимание все суммы, которые клуб потратил на восстановление статус-кво до нарушения, а это включает приобретение права на регистрацию нового игрока и траты на заключение с ним соглашения См.: Arbitration CAS 2013/A/3411 Al Gharafa S.C. & Mark Bresciano v. Al Nasr S.C. & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 9 May 2014..
Какие из перечисленных критериев оценки негативных последствий расторжения договора в одностороннем порядке могут быть использованы для определения справедливого и понятного пропорционального размера опции о выкупе? В этой связи специфика спорта представляется нам первым и много более интересным обстоятельством для учета, которое получило оценку в практике CAS применительно к требованиям клубов о компенсации футболистом одностороннего расторжения трудового договора при отсутствии в таковом условия о неустойке или штрафе: «критерий специфики спорта должен использоваться для проверки того, что достигнутое решение является справедливым <...> и справедливым не только с точки зрения общих принципов права, но также и с учетом специфического характера и потребностей футбольного мира (и конкретных заинтересованных субъектов). Поэтому принятие решения, которое может быть признано подходящим для оценки интересов конкретных субъектов футбола, вписывается в этот юридический ландшафт» Arbitration CAS 2007/A/1298 Wigan Athletic FC v/ Heart of Midlothian & CAS 2007/A/1299 Heart of Midlothian v/ Webster & Wigan Athletic FC & CAS 2007/A/1300 Webster v/ Heart of Midlothian, award of 30 January 2008, para. 131. (перевод мой. - И.В.) Как мы видим, арбитраж предлагает иметь в виду не только справедливость как формально-юридическую категорию, опирающуюся на частное право, но и справедливость, проявляющуюся в специфике и потребностях футбольного мира и вовлеченных субъектов, поэтому необходима оценка их интересов в масштабе всего глобального спорта. Согласно практике арбитража, специфика спорта не является дополнительным критерием, позволяющим принимать решение по праву добра и справедливости (ex aequo et bono) о компенсации вследствие одностороннего расторжения договора, но выступает корректирующим фактором См.: Arbitration CAS 2013/A/3411 Al Gharafa S.C. & Mark Bresciano v. Al Nasr S.C. & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 9 May 2014., который дает возможность принимать во внимание другие объективные элементы, не предусмотренные критериями ст.17 Регламента. Несмотря на неоднократное впоследствии цитирование арбитражем данной позиции, содержание специфики спорта представлено очень лаконично в практике по спорам о требованиях компенсации каким-либо клубом. Специфика в основном использовался CAS в интересах клубов в том числе и для того, чтобы игрок выплатил своему бывшему клубу компенсацию его трансферной стоимости на футбольном рынке. Вместе с тем критерий «специфика спорта» не включает в себя присуждение дополнительных сумм, если фактические обстоятельства дела уже были в достаточной мере учтены при расчете конкретных убытков, возникающих вследствие расторжения договора. Из этого следует, что специфику спорта не получится распространить на обстоятельства, которые явно не подлежат компенсации в противном случае, например, на упущенную выгоду Arbitration CAS 2008/A/1519 FC Shakhtar Donetsk v. Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD & Federation Internationale de Football Association (FIFA) & CAS 2008/A/1520 Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD v. FC Shakhtar Donetsk & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 19 May 2009, para. 8..
В практике CAS мы можем сослаться на несколько решений, предлагающих содержательные аспекты специфики спорта для случаев расторжения договора в одностороннем порядке. Во-первых, триада кейсов CAS 2007/A/1358, CAS 2007/A/1359 и CAS 2008/A/1568, в которых арбитраж обратил внимание на необходимость учитывать при оценке специфики особый характер убытков, которые может причинить нарушение договора одной из сторон: «в мире футбола игроки являются основным активом клуба, как с точки зрения их спортивной ценности в команде, за которую они играют, так и с экономической точки зрения, например, в отношении оценки их стоимости для рекламной деятельности или возможной прибыли, которая не может быть получена в случае их перехода в другой клуб. Принимая во внимание все вышеперечисленное, ценность футболиста в вышеназванных сферах, очевидно, является аспектом, который нельзя полностью игнорировать при рассмотрении компенсации, которая будет присуждена за нарушение контракта» Arbitration CAS 2007/A/1358 FC Pyunik Yerevan V.L., AFC Rapid Bucaresti & FIFA, award of 26 May 2008, para. 91. Arbitration CAS 2007/A/1359 FC Pyunik Yerevan V.E., AFC Rapid Bucaresti & FIFA, award of 26 May 2008, para. 94. Arbitration CAS 2008/A/1568 M. & Football Club Wil 1900 v. FIFA & Club PFC Naftex AC Bourgas, award of 24 December 2008, para. 48.. Во-вторых, в решении CAS 2015/A/3871 арбитраж подчеркнул, что должны быть компенсированы убытки, причиненные игроку как заинтересованной профессиональной стороне соглашения, а не ущерб как человеку, который в этом случае подпадал бы под категорию морального вреда. Применяя этот подход в споре, CAS установил, что «исключительное и суровое поведение» клуба противоречило «потребностям и духу футбола», особенно с учетом уязвимого этапа жизни игрока (прохождение курса лечения от тяжелого заболевания), и присудил спортсмену 10% от суммы заработной платы за весь нормативный период действия контракта. Как мы видим, специфика спорта связана с присущими ему характеристиками, которые отличают спорт от других видов экономической и социальной деятельности. Если пойти дальше приведенного кейса, то следует вспомнить, что игроки, несомненно, подвержены травмам и особо нуждаются в соблюдении клубами заключенных трудовых договоров в периоды лечения и восстановления. Но тогда специфика спорта обязывает и футболиста, расторгнувшего соглашение в одностороннем порядке, возмещать свою трансферную стоимость клубу в целях компенсации затрат на привлечение игрока на замену.
Знаменитое решение Европейского суда Royale Belge de Socidtids de Football Association v Bosman в 1995 году (дело Босмана) ознаменовало запрет на установление клубами комиссии за переход (трансфер) игроков после истечения срока их контрактов, что привело к повышению их мобильности. Тем не менее по-прежнему актуальна дискуссия: действительно ли нынешняя система международных трансферов поддерживает баланс между принципом контрактной стабильности и опцией выкупа, которой в договоре обеспечивается возможность его расторжения в одностороннем порядке без негативных последствий для футболиста. В этой связи практика устанавливать непропорционально большую стоимость опции выкупа ограничивает мобильность спортсмена, а в некоторых случаях почти полностью исключает возможность перехода футболиста в другой клуб. Как следствие, трансферная стоимость услуг игрока может быть намного ниже, чем стоимость его buy-out в контракте с клубом. Это усложняет задачу прогнозирования пропорциональной оценки убытков, которые клуб фактически понесет в результате легализованного одностороннего расторжения договора по инициативе футболиста: только ли рыночная стоимость привлечения нового футболиста должна браться в расчет или же сумма активации опции о выкупе? В любом случае нам представляется справедливым использовать более широкий подход для оценки суммы buy-out и учитывать индивидуальную (case-by-case basis) совокупность обстоятельств специфики спорта, таких как рыночная стоимость последующего перехода (трансфера) спортсмена, оплата труда и иные выплаты в течение всего срока контракта, инвестиции в подготовку и обучение игрока (в том числе и после сезона достижения возраста 21 года), рыночная стоимость перехода (трансфера) спортсмена-замены, эквивалентного по спортивному амплуа. Как мы отмечали в данном исследовании, в СМИ считают, что в трудовом договоре Лионеля Месси размер компенсации buy-out клубу прописан числом 700 миллионов евро. Сложно представить, каким способом такой размер убытков был рассчитан клубом и соответствует ли он компенсаторной природе неустойки, штрафа для случая одностороннего расторжения трудового договора.
Заключение
Представляется, что сумма, указанная как заранее оцененные убытки, должна примерно соответствовать сумме понесенных убытков в случае нарушения контракта. Но как в таком случае футбольный клуб исчисляет убытки, которые он, вероятно, понесет в будущем в результате потери игрока из-за прекращения контракта? Опция выкупа является инструментом, который используется клубами, стремящимися защитить себя и свои активы, то есть ценных игроков. Если предположить, что клубы используют данное условие как инструмент контроля за трансферной мобильностью игрока, то возникает вопрос о соотношении такого поведения с принципами свободы труда, договора и добросовестной конкуренции субъектов футбола. Ограниченное применение норм права Европейского союза, подтвержденное в деле Босмана и впоследствии в юрисдикции данной международной организации, пока защищает кейс Лионеля Месси от внимания регулятора. Исходя из идеи buy-out в контрактах с футболистами, выплата такой суммы должна предоставить спортсмену дополнительную возможность для перехода из одного клуба в другой, но при условии обеспечения интересов клуба. Сравнительный анализ покажет, что непропорциональность опции выкупа, с одной стороны, и суммы одностороннего расторжения договора, с другой стороны, реально понесенным убыткам может свидетельствовать о штрафной природе опции о выкупе и заранее оцененных убытков, так как футболист выплачивает сумму исключительно за то, что воспользовался легализованным правом одностороннего расторжения.
Нам представляется, что арбитраж считает опцию выкупа соответствующей принципу pacta sund servanda, так как данное условие видится фиксированной и немотивированной стоимостью расторжения контракта в любой момент без уважительной или спортивно-обоснованной причины. В данном случае опция выкупа представляет собой специальную форму компенсации убытков, необходимую для соблюдения баланса между контрактной стабильностью и гибкостью договорной системы в футболе в части возможности свободного входа и выхода субъектов (прежде всего, игрока) из трудовых отношений. Однако, по мнению некоторых авторов, оговорка о выкупе подрывает систему спорта, так как она способствует снижению мобильности игроков, монополизации рынка услуг игроков крупными клубами, чрезмерной коммерциализации игры и представляет собой систему штрафов [1, p. 32].
Опция выкупа должна быть ясной и предсказуемой (clear and precise) для сторон соглашения, указывающей на действительное их намерение при вступлении в договорные отношения - установить условие активации расторжения договора в одностороннем порядке без негативных последствий для воспользовавшегося субъекта. Мы согласны с разграничением в положениях Регламента ФИФА, касающихся статуса и трансферов футболистов, особенностей одностороннего расторжения в ситуации наличия опции выкупа и в отсутствии такого условия. Принцип контрактной стабильности в футболе защищает правомерный интерес стороны, пострадавшей от необоснованного расторжения договора другой стороной, через сочетание компенсационной выплаты и спортивной санкции. Вполне очевидно, что при наличии условия buy-out ни одна из сторон не должна находиться в статусе пострадавшей и только тогда она будет являться исключением из вышеназванного принципа.
В завершение нашего исследования мы подчеркнем, что профильным специалистам следует задуматься относительно de jure согласованного сторонами размера выкупной стоимости и перспективах игрока на снижение непропорциональной суммы отступного. Применительно к обсуждению размеров договорных неустоек, штрафов спортивная юриспруденция CAS выработала определенный подход, хотя и не отличающийся, как мы отметили, убедительной последовательностью. В любом случае до настоящего момента нет юрисдикционного прецедента в отношении снижения или отказа в таковом в отношении опции выкупа.
Обращаться к исследованию опции выкупа следует не только для отграничения ее от других контрактных условий, но и с точки зрения установления действительных целей, которые могут использоваться субъектами футбола при помощи данного института. И условие о выкупе в случае Месси представляет собой принуждение футболиста к сохранению трудовых отношений с «Барселоной» в течение всего срока, если только не совпадут два «ключа»: сам клуб решит заключить договор о переходе (трансфере) и игрок согласится на условия контракта с новым клубом. Таким образом, на примере контракта Лионеля Месси мы видим договорное осуществление принуждения к соблюдению соглашения, что конституирует правомерный интерес клуба.
Литература
1. Giancaspro M. Buy-out clauses in professional football player contracts: questions of legality and integrity // International Sports Law Journal. 2016. №16 (1-2). P. 22-36.
2. Chemor M. F. Solidarity contribution in pathological contract terminations // International Sports Law Journal. 2013. №13 (3-4). P. 225-235.
Literatura
1. Giancaspro M. Buy-out clauses in professional football player contracts: questions of legality and integrity // International Sports Law Journal. 2016. №16 (1-2). P. 22-36.
2. Chemor M.F. Solidarity contribution in pathological contract terminations // International Sports Law Journal. 2013. №13 (3-4). P. 225-235.