Личный закон как формула прикрепления используется в нескольких коллизионных нормах, содержащихся в российском праве:

гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяются его личным законом (статьи 1196 - 1197 ГК РФ);

права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом (статья 1198 ГК РФ);

опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство (пункт 1 статьи 1199 ГК РФ).

27. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

(от франц. renvoi - отсылка)

Проблема обратной отсылки возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны – так можно до бесконечности (см. схему).

┌────────────────┐ ┌────────────────┐

│ Право страны X │ │ Право страны Y │

│ │ │ │

│ ┌────────────┐ │ │ ┌────────────┐ │

│ │Коллизионные│\│ │/│Коллизионные│ │

│ │ нормы │ │ │ │ нормы │ │

│ └────────────┘ │\ /│ └────────────┘ │

│ /\ │ /\ │

│ │ │ \/ │ │ │

│ ┌──────┴─────┐ │ /\ │ ┌─────┴──────┐ │

│ │Материальные│ │/ \│ │Материальные│ │

│ │ нормы │ │ │ │ нормы │ │

│ └────────────┘ │ │ └────────────┘ │

└────────────────┘ └────────────────┘

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.

В нашей стране отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении применения права к внешнеторговым сделкам в практике международного коммерческого арбитражного суда. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".

В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в третьей части ГК РФ (ст. 1190).

"1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200)".

Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев.

Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.

Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица (деесп, правосп и т.д.)

Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

Модельный Гражданский кодекс стран СНГ предлагает принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях (определение личного закона физического лица, гражданской дееспособности в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причиненного вреда, и др.). Любая иная отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Эти положения были восприняты в ГК Белоруссии (ст. 1096), Казахстана и других государств.

28. Конфликт квалификаций, способы их разрешения.

Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения ее содержания. 2) юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. Так, «место заключения договора» в англо-американском праве понимается как место отправления акцепта, а в континентальном праве – место получения акцепта, в результате чего одни и те же факты могут получить разную правовую квалификацию. 3) расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают коллизию между правовыми понятиями эту коллизию называют «конфликтом квалификаций» либо «скрытой коллизией». Коллизии не видны, т.к. государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы. 4) наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств - не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права. 5) От того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения. Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм.

Существует 3 возможных способа решения конфликта квалификаций. 1) Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по lex fori. Может привести к искажению содержания этого иностранного права. Квалификация становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. 2) квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex cause. Существует 3 ситуации, когда квалификация по этому способу будет приемлема: а) когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. б) когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации. в) когда иностранное право содержит понятия, которые не известны российскому праву. 3) «автономная квалификация». Чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения однородных цивилистических понятий разных государств. НО: кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать «общие» понятия?

Ст. 1187 ГК РФ «При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

29. Основания и порядок применения иностранного права

Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права – экстратерриториальное действие права.

Экстратерриториальное действие права в целом – это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права – это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов

Признание иностр.права – пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке – личные имущественные и неимущественные права)

Применение – активный правоприменительный процесс, возможно:

• при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма – это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства.

• в соответствии с общепризнанными принципами международного права (суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств – уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью.

Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда – применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права – задача трудная, практики мало.

30. Применение иностранного права с множественностью правовых систем.

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. В комментируемой статье содержатся правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем. К таким государствам относятся, например, Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав. Положения комментируемой статьи могут также распространяться на отдельные случаи интерперсональных коллизий, если при рассмотрении дела в Российской Федерации возникнет вопрос о применении обычного племенного права, действующего в некоторых развивающихся странах. В отечественной литературе указанные проблемы получили название соответственно "межобластных" и "интерперсональных" коллизий. В национальное коллизионное право подобная статья включена впервые.

Решение российским судом коллизионной проблемы на основе предписаний, содержащихся в части третьей ГК, или положений международных договоров, включающих коллизионные нормы, нередко приводит к применению не российского, а иностранного права. Это может произойти, во-первых, если стороны договора или спора выбрали в качестве применимого не российское материальное право и, во-вторых, если рассматриваемое правоотношение подпадает под действие двусторонней коллизионной нормы.

В случае выбора сторонами договора или спора в качестве применимого права страны со множественностью правовых систем, целесообразно точно указать, о какой из систем идет речь. Например, если стороны намерены подчинить гражданско-правовой договор американскому праву, им лучше всего сослаться на право конкретного штата. Достаточно широко распространенная на практике оговорка относительно применения "американского" материального права неудачна. По своему содержанию она указывает только на то, что стороны не имели намерения подчинить договор ни одному из своих личных законов, ни закону страны суда - российскому закону. В этом случае суд, руководствуясь положениями комментируемой статьи, должен сам определить, право какого штата подлежит применению.